孟村法院司法警察管理体制改革的设想/刘黎明

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 04:11:58   浏览:8462   来源:法律资料网
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对孟村法院司法警察管理体制改革的设想

刘黎明


  人民法院司法警察管理体制的改革随着人民法院改革的不断深入也逐渐成为法院系统改革过程中兴起的热门话题。自1997年最高人民法院颁布实施《人民法院司法警察暂行条例》以来,全国各级人民法院在最高人民法院的领导下,根据《人民法院五年改革纲要》的精神,结合各自的实际,按“双重领导,编队管理”的要求,就新的历史条件下如何改进司法警察工作,确保这支由人民法院直接指挥和管理的准军事化的武装司法力量在维护法律尊严和法院权威,保障审判活动的正常进行和生效判决的有效执行等功能的充分发挥进行了不懈的探索和研究,同时对管理体制进行了大胆的改革和创新,形成了在“双重领导,编队管理”下的多种管理模式,使司法警察工作取得了明显的成绩。但由于种种原因,这种业已建立的“双重领导,编队管理”的司法警察管理体制,要严格按照《暂行条例》的规定与法院改革的全面开展保持同步,在法院现行体制中仍存在一定的难度,究其原因:一是受法院现行体制的制约,人员编制受限,造成了队伍的“进出口不畅”,导致年龄结构老化,队伍缺乏生气和活力;二是司法警察来源渠道复杂,受过正规专业教育的不多,致使队伍专业技能弱化,削弱了司法警察队伍的战斗力;三是警员严重不足,司法警察力量不能按编配置,难以适应不断增加的职能任务,制约了司法警察的功能发挥。由于受诸多因素的影响,使司法警察队伍建设和管理体制的改革在法院整体改革中的步伐滞后,难以适应新形势下审判工作的需要。
  针对法院现行体制与司法警察队伍建设中与之不相适应之处,必须加大力度对用人机制和管理体制进行改革,按照《条例》的规定和《人民法院五年改革纲要》的总体思想,结合孟村法院司法警察管理体制多年来的运作实践,总结分析得失利弊,探索改革的最佳组合,使之与法院全面开展的整体改革保持同步,是我们的初衷。

  一、我院司法警察管理体制的现状

  我院法警大队于2002年正式挂牌运作。成立之初由于受编制和职级数限制,按照院党组的要求,实施的是“两块牌子,一套人马”的运作方式,即是挂法警大队的牌子,与执行庭一样执行案件。2008年上半年,按照省、市法院“司法警察队伍规范化建设”的要求,法警大队不再执行案件。司法警察人员大部分由县委委派的大学生村官构成,实行“一岗双责”的职责,按照这种工作模式和管理体制,司法警察一方面既要依据《条例》的规定履行职责和任务,又要承担执行庭书记员和内勤的职责;另一方面在服从法警大队管理的同时,还要接受执行庭管理。该举措作为法院改革的一部份,不乏新意,在实践初期收效也是十分显著的,既加强了执行力量,也使司法警察的协助执行职责得到了充分发挥,但是随着工作的推移和改革的深入发展,其后续的不足逐渐暴露出来,在一定程度上影响和制约了司法警察队伍的管理和发展,削弱了司法警察整体功能的发挥,使法警工作顾此失彼。

  (一)工作性质上的冲突。人民法院司法警察是中华人民共和国人民警察的警种之一。司法警察的任务是通过行使职权,预防、制止和惩治妨碍审判活动的违法犯罪行为,维护审判秩序,保障审判工作的顺利进行。从《条例》第二条、第三条对司法警察的性质和任务所作的明确规定不难看出:人民法院的司法警察是人民警察的一个独立警种,是由人民法院直接领导和指挥的一支准军事化的武装司法力量,是诉讼活动的法定组成部分。对这支队伍的管理,要根据司法警察的性质,特点和《条例》的有关规定,实行统一纳编,集中归口,编队管理。这样才能发挥司法警察在诉讼活动中所具有的训练有素、反应迅速、威慑力强的武装力量的整体功能和特点。而我院司法警察现行的“一岗双责”的用人机制,形式上实行“双重领导,编队管理”,但法警同时又承担着执行庭书记员和内勤的职责,由于工作任务的关系,必须接受执行庭的管理。可见司法警察在现行体制下,实质上是从属于双重管理。因“执行难”等因素的制约,使司法警察在执行工作中耗用了大量的人力和时间,从而淡化了自身的固有性质,甚至是本未倒置。

  (二)工作职责上的冲突。目前司法警察履行的职责,按照《条例》的规定主要有警卫法庭、执行传唤、拘传、拘留等八项职责,这八项职责涵盖了法院诉讼活动的全部过程,也是司法警察保障审判工作顺利进行的有效途径。司法警察作为诉讼活动的法定组成部分,就是要通过行使职权,全面、认真地去履行八项职责,切实、有效地保障审判工作顺利进行。要做到这一点,就必须保证有一支训练有素、专业技能强,反应迅速、机动性能高,威慑力大、战斗力强的司法警察队伍和充足的警力。而“一岗双责”的实施则长期占用了司法警察的警力和时间,使司法警察在法院整个诉讼活动中,警力调动困难,客观上也形成了司法警察对保障审判工作的顺利进行显得力不从心,难免造成全局与局部,整体与部份的失衡,其工作上的冲突在所难免。另外,《条例》为司法警察规定的职责反映出,各自工作任务的目标也不尽相同,也体现了全局与局部,整体与部份的关系,如果将过多的警力长期、无限制地投入某个局部环节,势必影响整个司法警察队伍日常警务工作的有效开展。特别是改革开放的不断深入,司法警察的职能作用也随之日益拓宽,警务工作将会更加繁重,那么以现有的用人机制和管理体制去适应日益发展的形势,在警力调动上便会捉襟见肘。

  (三)队伍保障上的冲突。司法警察作为人民法院直接领导和指挥下的武装力量,在维护法律尊严和法院权威,保障审判活动的正常进行和生效判决的有效执行方面,有着不可替代的重要作用。可见司法警察在审判活动中通过行使职权,履行职责时,其队伍的整体素质如何、战斗力有否保障是与司法警察的日常教育训练分不开的。要保证这支队伍的战斗力,在关键时刻冲得上,能打硬仗、胜仗,善于应付各种复杂多变的情况,必须加强和重视司法警察队伍的建设,提高司法警察的素质。司法警察队伍的建设应当以《条例》和《人民法院五年改革纲要》为依据,以审判工作为中心,以队伍建设为主线,坚持政治建警,依法治警,从严训警,突出政治建设;在改革用人制度、业务技能训练和管理体制上狠下功夫,才能适应改革的发展,任务的需要,才能与《纲要》的总体思想保持一致。但是“一岗双责,双重管理”的工作模式不能充分保证司法警察管理部门实行以事管人,以制度规范人,使队伍的教育训练,在训练组织上不能做到求“严”,在训练人员上不能做到求“齐”,在训练时间上不能做到求“足”,在训练要求上不能做到逗“硬”,致使司法警察队伍的整体素质提升在客观上缺乏人员和时间上的保障,其弊端可见一斑。由此带来的负面作用从组织管理上看:削弱了司法警察管理部门对司法警察的管理力度,致使司法警察组织管理工作不到位;从思想理念上讲:淡化了司法警察的敬业精神,致使司法警察“好高务远,一心二用”;从教育训练上讲:影响了司法警察教育训练工作的有序开展,致使司法警察的专业技能弱化;从提供有效保障讲:执行工作长期、无限制的占用警力,使警力分散,调警困难,致使司法警察不能为整个审判活动的顺利开展提供有效保障。由此可见“一岗双责,双重领导”的用人机制和管理体制在当前法院的改革与发展中已举步维艰。

(四)削弱了司法警察队伍整体功能的发挥。“一岗双责,双重管理”的用人机制和管理体制与司法警察的性质、职责、保障作用上的冲突和矛盾,势必使司法警察队伍训练有素、反应迅速、威慑力强的功能大打折扣。而司法警察作为人民法院的一支重要武装力量,工作具有涉及面广、突发性强、机动性大、实效性高、安全数低等特点,因此必须实行军事化管理,高度集中是绝对服从的保证。集中编队管理旨在更有效地使用法警。如果将司法警察力量大部分投入到执行工作中,将警力分散使用,如遇突发事件,则警力集中困难,“处突”就不会迅速得力;同样道理,事实上的“双重管理”,削弱了司法警察管理部门对法警的管理力度,使教育训练工作无法正常开展,时间上的不“足”,人员上的不“齐”就谈不上队伍的训练有素,其队伍对社会的影响力和威慑力就无从谈起。这种不能统一培训,法警的素质就得不到保证;不能高度集中,法警整体功能的发挥就会受到限制。可见“一心二用”,工作很难两全其美,司法警察工作的效果也就大打折扣,这种突出局部效益而忽略了整体利益的组织形式影响了法警职能作用的正常发挥。

  二、对构建我院司法警察管理体制的设想

  针对法院司法警察队伍建设中存在的问题,最高人民法院召开了关于加强人民法院司法警察队伍建设座谈会,提出了如何解决实行专业管理、理顺领导体制、改革用人制度、健全执法规定、抓好教育训练等问题的具体意见和措施,并形成《会议纪要》向全国法院进行了转发。要求结合本单位实际和司法警察队伍建设认真抓好学习贯彻。《会议纪要》的精神在一定程度上为司法警察管理体制的改革指明了方向。因此按照《条例》的规定和《纲要》的具体意见,结合我院司法警察实际运作的不足,为克服现行体制的矛盾,建立既符合司法警察内在规律又适应法院改革需要的司法警察管理体制,就构建孟村法院司法警察管理体制提出初步设想。

  (一)管理体制——机构独立、专业管理。司法警察在人民法院中具有特殊的性质和地位,它与法院内部的审判员、书记员、行政人员属于不同性质和编制的人员,司法警察的性质和任务决定了法警体制的改革有着与审判制度不同的价值取向,其管理体制的改革应符合司法警察工作的内在规律,与“立审分离”、“审执分离”一样,“审警分离”、“书警分离”也是审判机关完善内部制约机制的重要体现。对这支队伍的管理,要按照《纲要》中提出的“认真执行《人民法院司法警察暂行条例》中规定的‘双重领导、编队管理’规定,加强统一管理、调动”;走专业化道路,使他们根据《条例》的规定,专心致志“自扫门前雪”,做到名符其实,依法切实有效地履行专属自身的各项职能。因此机构独立、实行专业管理是司法警察认真、全面履行职责的需要。

  司法警察在履行职责和执行任务中,长期与各类疾病的罪犯、被告、受污染的物品接触和执行死刑,身心和精神上承受着各种压力,思想上的厌倦情绪和麻痹大意难免存在。但是司法警察的性质和特点决定了工作属性,这是法警无法选择和厚非的。因此加强和重视司法警察队伍的建设,对人的素质培养尢为重要。必须坚持不懈地做好细致的政治思想工作,走政治建警之路,引导司法警察树立正确的世界观、人生观、价值观,严肃组织纪律性,不断增强法警政治上的鉴别能力和“免疫”能力,增强敬职、敬业意识,把全心全意为人民服务和为审判工作服务变成司法警察的自觉行动,把司法警察队伍建成一支组织放心、人民满意、罪犯惧怕的“铁拳头”。司法警察的政治思想确立了,队伍的整体素质才能提高,队伍的建设才能有保障、战斗力才能增强。所以机构独立,实行专业管理是司法警察素质培养的需要。

  当前,人民法院司法警察工作的现状与《条例》规定之间的差距,为司法警察管理体制和运作模式的改革提供了广阔的空间,方兴来艾的审判制度改革也拓宽了司法警察工作改革的视野。在司法警察队伍建设中基层法院司法警察的管理体制和运作模式各地不一。主要有二种:一是机构独立、编队管理,形成法院内部独立的职能部门模式;三是人员虽然集中,但实际上承担的是大量非警务工作,形成了事实上的“一岗双责、双重管理”的格局。简要的讲,这二种管理模式的构建及适用,必须考虑以下几个因素:一是要从法院整个体制的改革上作深层次探索,又要符合《纲要》改革的基本方向,对各自职能部门的性质要有准确的定位;二是在着眼与现实的同时也要考虑未来的发展,对改革的前瞻后延性估计要足,使体制改革要符合司法警察工作的内在规律;三是要按照《条例》的规定和《会议纪要》的精神,结合本单位的实际。这样,改革才会收到实效,达到充分开发和利用法警资源的目地,以期获得最大的效益。所以机构独立、专业管理是司法警察工作改革的当然选择。

  既然现行的管理体制仍然制约着司法警察队伍的建设,有必要对其纠偏求正,紧紧围绕“公正与效率”这一主题,开展目标同一的司法警察管理体制的改革和实践。在司法警察组织建设、人员管理、组织领导、业务工作等方面,建立一套科学的、严格统一的规章制度,使管理工作有章可循,有法可依。

  (二)管理手段——改革用人制度,实行聘任制。从司法警察队伍的建设来认识,新体制的重构既要有利于法警工作的综合保障能力的提高,给这支队伍的稳定带来积极影响,同时也要创造队伍吐故纳新的生命活力,使其成为一支年轻化、正规化、专业化、综合素质较高的司法警察队伍。新的理念的形成,为司法警察建立全新的进出口渠道和管理机制打开了思路,也符合《纲要》提出的“探索改革司法警察的任用制度,试行部分司法警察聘任制,理顺司法警察的进出口渠道”的改革方向。而改革用人制度,实行聘用制的生命力在于:一是彻底打破了现行法院体制内“能进不能出”、“一包定终身”的管理模式和思维方式,解决了“瓶颈式”的编制制度,使司法警察队伍得以及时的补充新鲜血液,能够保持旺盛的战斗力;二是形成了优胜劣汰的竞争机制,可以及时地将年轻有为的优秀人才吸收到司法警察队伍,以竞争来激发、调动司法警察的潜能和工作积极性,增强司法警察敬职、敬业的精神,实现司法警察队伍整体素质的提高;三是解决了司法警察队伍长期以来受年老、体弱、技差的的困扰和队伍年轻化、正规化、专业化的后顾之忧。至于实行聘用制,合同签订的长短,聘用制法警的社会保障等问题可在国家相关法律、法规范围内结合单位实际在运作中予以解决。

  (三)运作模式——分解法警功能、实行分别管理。谈到这一运作模式,必须考虑到我院现行司法警察所实行的编制分序管理和“一岗双责、双重管理”的实际,又要符合法院改革的总体思路。所提出的方案要具有可操作性。因此,通过对我院法警大队现有人员综合素质的分析和法院改革发展方向的探索,使该运作模式的实施具有了可能性。

  1、法警大队现有人员共计9人,县委选派大学生村官占5人,事业编制1人,行政编制占3人,平均年龄32.7周岁(县委选派大学生村官平均年龄27周岁)。县委选派大学生村官法警中的部分人员同时承担了执行庭书记员职责。这部分人员,随着时间的推移、年龄的增大,体能也会逐渐下降,将会无法适应司法警察工作,但这又不能成为解聘的理由,那么这批法警的出路在哪里,这样尖锐的问题我们不得不考虑。我院法警大队建队时实施的是“一套人马、两块牌子”。法警大队从负责执行案件分离到实行编队管理后,司法警察实际上又实施的是“一岗双责、双重管理”的模式。这批法警在书记员工作岗位上,通过学习和实践,逐渐掌握了一些执行工作的理论知识和实践经验,具有了一定的执行工作能力,从而为实施分解法警功能、实行分别管理打下了基础。

  2、从执行工作的改革发展趋势看,执行工作实行流程管理,将执行权细划为执行裁判权、强制执行权、财产处分权等相互制约的机制,为实施分解法警功能、实行分别管理提供了舞台。司法警察依照《民事诉讼法》、《条例》的规定,协助执行员完成执行工作,而这种协助,就是要一改过去那种在执行过程中由司法警察全过程协助的方法,采取分段负责的协助方法,即按照执行工作改革的思路,将划分后的执行工作中的强制执行权交由司法警察承担,司法警察对强制执行过程负责,如强制执行对财产查封、扣押、冻结或没收活动;查询、冻结、划拨债务人的银行存款;执行传唤、拘传、拘留等。准确地说,也就是执行过程的警务化。这样既符合法院改革发展的方向,又结合了我院实际,也为实施分解法警功能、实行分别管理提供了现实条件。

  3、按照《条例》的规定,司法警察的职责主要有七项:1、警卫法庭,维护审判秩序;2、值庭时传带证人、鉴定人、传递证据材料;3、送达法律文书;4、执行传唤、拘传、拘留;5、提解、押送、看管被告人或嫌疑人;6、参与对查封、扣押、冻结或没收财产的判决、裁定的执行;7、执行死刑。根据以上职责的性质和警务工作的侧重点不同,可以将其分为两部分,第一部分是与执行工作联系较为紧密的,它包括3、4、6三项职责;第二部是纯警务性工作,主要是1、2、5、7四项职责。从对司法警察七项主要职责的划分,不难看出:第一部分职责(3、4、6)不但是与执行工作联系紧密,而且与《民事诉讼法》也相互关联。可见将司法警察的七项主要职责划分为两部分不但具有适用性,而且也有一定的科学性,从而实施分解法警功能、实行分别管理也具有了法律依据。

  通过以上分析,我们认为司法警察按照其职责的性质和与执行工作联系的紧密程度不同,对法警功能进行分解后,实行分别管理是切实可行的。照此划分,在法警大队编制中可下设执行中队和警务中队。执行中队的职责,具体为司法警察七项主要职责的第一部分(3、4、6)和《民事诉讼法》的有关规定,人员由县委选派到法院的大学生村官法警组成;警务中队的职责为七项主要职责的第二部分(1、2、5、7)和全院的值班、安检、安全保卫,工作采用24小时备勤制,人员实行面向社会、公开招聘组成。以此达到分别管理的目的。

  重新构建后的司法警察管理体制的实施,保证了司法警察队伍“进出口”渠道的畅通,彻底解决了司法警察的出路,使司法警察队伍实现了不断补充新鲜血液的机会。这既符合法院改革的基本方向,又实现了《条例》中“双重领导,编队管理”的规定,同时又切合我院的实际。而竞争机制的引入,又可激发司法警察爱岗敬业的精神,执行法警、警务法警能胜任本职工作,表现优秀者可续签合同,表现不好或不能胜任本职工作的可解除合同,这完全符合优胜劣汰的自然法则。

作者:河北省孟村回族自治县人民法院 刘黎明联系电话03176766861



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国务院办公厅关于当前审批外商投资企业有关问题的紧急通知

国务院办公厅


国务院办公厅关于当前审批外商投资企业有关问题的紧急通知
国务院办公厅



近年来,各地区、各部门认真贯彻执行关于积极、合理、有效地利用外资的方针,使我国吸收外商投资工作取得了新的进展,继续保持了良好的发展势头。根据中共中央关于制定“九五”计划和2010年远景目标的建议,国家有关部门正在研究进一步改善对外商投资的宏观管理和对
外商投资企业逐步实行国民待遇的问题。最近,一些地区、部门片面理解党中央、国务院的指示精神,不同程度地放松了对外商投资项目审批工作的管理,在审批外商投资项目时把关不严,甚至不按国家规定的程序和要求,出现了抢批项目、抢签合同的混乱现象。根据国务院领导同志指示
,现将有关问题紧急通知如下:
一、各地区、各部门应按照国家规定的权限、程序和办法受理外商投资项目,严格执行《国务院关于沿海地区发展外向型经济的若干补充规定》(国发〔1988〕22号)和《国务院关于扩大内地省、自治区、计划单列市和国务院有关部门吸收外商投资审批权限的通知》(国发〔1
988〕42号),不得越权受理、审批限额以上项目,不得将限上项目“化整为零”审批,对限额以下项目也要按照国家有关规定加强审批和综合平衡工作,并必须按规定程序上报备案。各级审批管理部门要严格把关,对不符合国家产业政策、不符合国家利用外资有关规定、未经资产评
估、缺乏可靠的可行性研究、配套资金不落实、不具备建设和生产条件的外商投资项目,不得批准设立。
二、各地区、各部门要认真执行《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》。国家明令禁止外商投资的领域,各地区和各部门均不得批准设立外商投资项目;国家限制外商投资领域的项目,确需举办的,应严格按规定的程序和条件办理;国家鼓励或允许外商投资的项
目,也不能不顾客观条件的可能,一哄而上,而应认真分析本地区、本部门的优势和消化能力,特别是国内资金配套能力,作好规划和论证工作,真正具备条件的才能予以审批。
三、加强国有资产管理,确保国有资产的保值增值。不能片面地为追求合资项目的数量而在受理、审批外商投资项目时不经资产评估、以帐面资产价值合资、故意低估中方资产价值或高估外方资产价值、对资产评估限时或压价等。在与外商合资、合作或向外商出售国有资产产权前,凡
涉及国有资产权益的,都必须按照《国有资产评估管理办法》(国务院令第91号)对国有资产进行认真评估。各级政府及有关部门要积极支持国有资产管理部门及评估机构的工作,对评估机构的工作不要进行行政干预,也不要提出不合理的限时、限价要求。
四、对外商投资企业未按照国家规定的条件、权限和程序进行审批或未按规定上报备案的,一律无效,海关、税务和工商行政管理部门不予办理有关手续。
五、各级外商投资管理部门的工作人员在审批外商投资项目时,不得滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、贪污受贿。如有上述问题,必须严肃处理,情节严重构成犯罪的要依法追究其刑事责任。
六、对原已批准设立的外商投资企业,各地区、各部门要加强监督和管理,做好协调和配套服务工作,帮助解决实际困难和问题,进一步改善投资环境。



1995年11月22日
这这样的合同能公证吗 吉松祥

案例1 :甲乙签定书面买卖合同由甲将其所有的一辆自行车卖给乙,但尚未交付,也未对交付前该自行车的所有权归属作出约定。次日,甲因为丙的出价高又打算将该自行车卖给丙,遂签定了书面合同并且到公证机关申请办理公证。公证人员受理了该项申请,在审查过程中发现了上述“一物两卖”的情形,于是作出了不予公证的决定,理由是甲违约在先,再办理第二个买卖合同公证,易产生矛盾。这样的理由实在不是什么理由,易产生矛盾就不办了吗?办了产生矛盾,不办就没有矛盾了吗?笔者认为,这样的合同公证应当办理。
《中华人民共和国公证暂行条例》第二条规定:“公证是国家公证机关根据当事人的申请,依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性……”《公证程序规则》第三条规定:“法律、法规、规章规定应当采用公证形式的法律行为以及其他属于公证业务范围的事项,公证处应当给予公证,但不真实、不合法或违背社会公共利益的除外。”另肖胜喜主编的《律师与公证制度教程》中公证的基本原则里讲到,当待证明的内容满足真实性、合法性、可行性时,公证机关则应当予以公证(当然,也不得违背公序良俗)。从上可见,在业务范围内,真实、合法、可行的事项公证机关不应当拒绝公证,以此项标准来衡量上述案例,上面不予公证的理由则显得苍白无力,作出不予公证的决定,至少要否定真实、合法、可行中的一个才可。
真实。甲丙之间签定买卖合同是客观存在的,不是假的、虚构的。
可行。甲丙之间合同的可行性是无庸置疑的。
合法。对于那些拒绝该公证的来说,不合法可能是其最好的理由,他们可能会讲,甲已经将自行车卖给乙了,又怎么能卖给丙呢?怎么不能呢,能。
首先,在法律规定上,一物二卖是不被禁止的。《中华人民共和国民法通则》第七十二条第二款规定“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外”,《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定“标的物的所有权自标的物交付时转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从中可以看出,在没有特别约定或法律规定之下,当事人签定了买卖合同后,标的物的所有权并不当然转移,还需要交付,在交付前标的物的所有权仍然属于卖方所有。案例中,甲乙虽先签定了自行车的买卖合同,但在交付前所有权仍属于甲,甲当然可以将属于他自己所有的自行车再卖给丙了,这个并不违法啊。
其次,在理论层面上,一物二卖也是可以理解的。当前,在我国的物权领域内,主流观点认为我国现行立法并未采取德国物权行为理论,而是类似于瑞士法的模式,即物权变动为债权行为之当然结果,并以交付或登记为生效要件。 根据这种观点,买卖合同成立、生效后,双方当事人之间只是产生了请求权的关系,所有权的转移是当事人的目的,但是合同生效后并不发生所有权的当然转移,而是在公示后即动产交付和不动产登记后所有权才转移,可见,当事人订立合同后产生的约束力,实际上只是合同法上的约束力,不是物权转移的效力,公示前所有权仍属于卖方,卖方进行“二卖”、“三卖”都是合法的,只不过他要承担对其他合同相对方的违约责任。而买受方无法也无必要知道是否存在“一物二卖”的情形,也无法排斥他人购买同一标的物的合同。
可以看出,“一物两卖”是不违反我国法律规定的,按照民法领域“法无禁止即自由”的思想,“一物两卖”是合法的。也许有人会提出当事人有不守信用的行为,但当事人不守信用不能成为公证机关不予公证的理由。至于说易产生矛盾,主要指的就是乙会向甲追究违约责任,但甲丙之间买卖合同的公证与否对甲乙之间的矛盾并不产生任何影响。公证了,甲对乙违约,不公证,甲对乙还是违约,所以,上述公证机关不予公证的理由不成立,应当予以公证。
案例2:甲乙签定书面买卖合同由甲将其所有的一辆自行车卖给乙,并到公证机关申请办理公证,公证人员在审查中发现这辆自行车并非甲所有,而是丙托甲保管的,于是作出了不予公证的决定,理由是:《合同法》第一百三十二条规定“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”,甲不是该自行车的所有权人也无权处分,所以甲乙不能签定买卖合同,更不能办理公证。
案例3:甲有一头待产的母牛,乙准备买一头牛犊,于是甲乙签定了一个内容是待牛犊出生后由甲卖给乙的合同并到公证机关申请办理合同公证。公证人员在受理时产生了疑问:这样的合同能不能签?这是不是买卖合同?如果是买卖合同,甲对未出生的牛犊有权卖吗?
案例4:甲向乙采购一批电梯,乙是电梯的生产厂家,甲乙意思达成一致时电梯还未生产,这样的合同是买卖合同吗?甲乙之间能签定合同吗?能办理公证吗?公证人员同样产生了疑问。
其实不止是公证人员会产生这样的疑问,许多法律工作者都会有疑问。《合同法》第五十一条的规定“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”,对这一条的规定,学术界的分歧很大,梁慧星先生认为“此处的无效不是处分行为的无效,而是无权处分的买卖合同无效” ,王利明先生认为“在无权处分的情况下,买卖合同仍然应当是有效的” ,对这一条款的理解直接关系到《合同法》第一百三十二条的规定“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的理解,也关系到上述案例该如何处理的问题。笔者认为在无权处分下所签定的合同应当是有效的,其中最大的一个原因就是:在无权处分的情况下,如果权利人不予追认或无法取得处分权,该合同为无效合同,那么相对人便很难基于合同请求转让人承担违约责任,而只能依据缔约过失追究责任,这对于相对人的保护是极为不利的;另外,《合同法》第一百五十条规定“出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务,但法律另有规定的除外。”该条虽然没有明确在无权处分的情况下买卖合同是否有效,但言外之意是认为买卖合同仍然是有效的,因为当第三人向买受人主张标的物的所有权时,出卖人要承担相应的义务,当然是建立在合同有效的基础上的。案例2中标的物是他人所有,而案例3和案例4中的标的物还未形成,出卖方都不享有所有权,都属于“无权处分”的情形,但现实中案例2的买卖合同一般不会被人接受,而案例3、案例4则几乎被所有人认可,因为签定出卖他人之物的合同有侵犯他人权益之嫌,有悖于日常道德,而出卖一个本不存在的东西不会对他人产生任何影响,易被人接受。其实,案例2和案例3、案例4都存在同样的可能,牛犊出生后可能是死的,电梯生产商可能破产,都会产生履约不能而违约的情况,这样的合同如果作为无效合同处理,必将与市场经济的发展不相协调。
其实,在这个问题上,参照国外先进的物权理论就可迎刃而解。在德同样,案例2中甲也有可能签定合同后取得该自行车的所有权,法律行为分为负担行为和处分行为。负担行为指的是因一个法律关系为某种权利增设某一种负担,但是并不包括对物上权利的处分。处分行为则指对物上权利的处分行为。举个例子来讲,物主订立一个合同出卖其物,但没有交付物,这就是给物的所有权增加的负担,这个合同就是负担行为。而物主交付物的行为,就是处分行为。负担行为与处分行为有几个区别:第一,负担行为不必适用标的确定性或者特定性原则,而处分行为则适用;第二,负担行为的生效不以当事人有处分权为必要,而处分行为生效必须以当事人有处分权为必要条件;第三,负担行为不必公示,处分行为需要公示。 按照这种理论,我们可以很清晰看到,签定买卖合同属于负担行为,合同的生效不以当事人对出卖物拥有所有权为必要条件,即使出卖人不享有所有权,买卖合同仍旧是成立、生效的,至于合同届期出卖人还未取得处分权导致合同不能履行即处分行为不生效时,由出卖人承担违约责任即可。
按照上述理论,不仅案例3和案例4中的甲乙可以签定生效的买卖合同,案例2中的甲乙双方也可以签定买卖合同,当然是可以给予公证的了,但是,上述案例公证是不符合我国现行公证规范的,笔者希望新的物权法能够采纳物权行为的理论,这样,上述案例也将迎刃而解。

参考文献:梁慧星:《我国民法是否承认物权行为》,载《法学研究》
王利明:《物权行为若干问题探讨》,载《中国法学》
梁慧星:《如何理解〈合同法〉第51条》,载《民商法论丛》
王利明:《中德买卖合同制度的比较》,载《中国民商法律网》
孙宪忠:《再谈物权行为理论》,载《法学研究》