BT模式禁止论的法律驳斥
作者：周舟

2006年1月4日，建设部、发改委、财政部和中国人民银行共同发布了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（以下简称《通知》），规定：
政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。
政府投资项目是指使用各类政府投资资金，包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目。党政机关（包括党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关，以及工会、共青团、妇联等人民团体）及财政拨款的事业单位自筹资金建设的项目，视同政府投资项目适用本通知，采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知。
带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。
该《通知》的发布导致了关于BT模式是否遭禁的讨论沸沸扬扬，大多观点认为BT模式究其实质乃是承包商垫资，而垫资在当前中国遭到有关行政主管机关禁止，所以BT模式亦遭到禁止。少数派观点以太平洋建设集团的严介和为首席代表，认为BT模式不属于垫资，何谈遭禁？（太平洋建设集团是BT模式最大的fans，也正是BT使得严介和短期迅速成为胡润排行榜的探花郎）
从2002年刚做BT到现在，前后共负责10多个BT项目的操作模式论证、法律风险分析、合同架构设计与合同起草等工作，我从来没认为BT是不合法的，所以当看到最近很多人所谓的BT遭禁的言论，觉得很是难以理解。怎么会有如此论调呢？
诚然，相对于BOT，BT缺少一个“O”，而且缺少这个“O”也的确使得BT发生了一定程度的“变异”，但这种变异竟然模糊了如此多智慧的双眼，确是始料不及，看来是炼丹炉中烧炼火候不足，尚未练就火眼金睛。
关于BT的合法性以及并未遭禁，我想从以下三个方面予以简单论证：
一、BT与BOT模式本是同根生
BOT与BT横行江湖之基础，在于政府缺乏必要的财政资金投入公共项目建设，所以借助BOT的方式吸引外国资本或者民营资本。BOT与BT二者一样，并不是政府就不用支付，只不过是延期支付，天下没有免费的午餐。BOT与BT只是解决了政府财政资金的一时短缺，都有点类似于分期付款，不过BOT是采用授予外部投资人特许经营权作为分期支付的方式，而BT是采用政府财政资金分期偿还的方式，BOT中政府对外用收费权支付，而BT中政府对外用现金支付，唯支付手段不同尔。因此，BOT与BT可谓是“同根生”。
BT的出现除了政府引资这个因素外，另外一个因素是项目本身所决定的，很多项目都具有公益性，或者政府基于某种考虑，使得项目不具有可经营性，不能“O”，但是政府以及当地经济发展又急迫需要这个项目，所以就只能分期付款了。也正是因为不能“O”，所以对BT项目感兴趣的大多为建筑承包商，一般其他投资人较少，因为BT项目中的纯粹的投资收益相对较低，而且与承包收益是合而为一的，有时难以区分。这也是唯有承包商热衷于BT的缘故，比如参与北京地铁奥运支线项目竞标的绝大多为承包商。
因此可以这么说，BT对于政府而言是分期付款的政府采购，是吸引外部投资，而对于承包商则是融投资带动总承包的新型承包方式，承包商更加关注的是承包合同额与承包利润，而非投资收益。正是政府与承包商双方需要的契合点成就了BT的大放异彩。
《通知》中所谓“采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知”，从这个表述我们很容易推断，原本属于政府投资项目不会因为采用BOT形式而改变其政府投资项目的属性。换言之，尽管BOT从形式上似乎是政府无需动用财政资金进行支付，在特许经营期满后转让时无需支付转让价款或仅象征性地支付转让价款，但《通知》认为BOT模式中授予外部投资人特许经营权可以理解为间接使用政府财政资金进行支付，因为特许经营权如果不授予外部投资人，则会为政府带来收益，该收益是属于国家财政资金的一部分。这里BOT与BT的差异仅仅在于，BOT中分期付款期限（特许经营期）更长，支付方式为特许经营权而已。
因此如果《通知》认为采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用，那么BT理所当然的也不应适用。
或者如果仍然不够清晰的话，那我们可以玩个小游戏，做个极端假设，比如地方政府在项目立项阶段要搞BOT，在外部投资人建造完毕运营之前，因为公共利益需要，地方政府决定取消运营收费，使用财政资金买断外部投资人的特许经营权或者给与其相应补偿，那岂不是由BOT而变成了BT，那到底这个BT是否合法呢？而实践中也的确存在很多取消特许经营权的案例，只不过是运营收费一段时间之后，而非刚刚建造完毕，比如北京五环和上海某隧道。试想如果地方政府与外部投资人双方达成默契并充分信任，那岂不是《通知》很容易被规避？那立法目的如何实现？
综上，认为《通知》是对BT模式的禁止实在是妄加猜测，也不符合“法不禁止即可行”的法律理念。
二、建设部确认BT的合法性和未遭禁止
尽管自2006年1月发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》后，建设部对于外界讨论激烈的BT是否遭到禁止没有给出一个明确的答复，但是通过观察以下几个文件（特别是发文时间）我们不难推断出建设部对BT操作模式的认可和推广。
1、1996年6月建设部、国家计委、财政部联合发布的《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》，严禁施工单位带资承包工程，建行设单位不得要求承包单位垫资施工。
2、2003年2月建设部发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，规定鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设—转让（BT）、建设—经营—转让（BOT）、建设—拥有—经营（BOO）、建设—拥有—经营—转让（BOOT）等方式组织实施。
3、2004年10月最高法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第六条规定：
当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
　　当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
　　当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
4、2006年1月建设部、财政部、发改委和中国人民银行共同发布的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，规定在政府投资项目中严禁施工单位使用带资承包方式承揽政府投资项目。
通过上面这四个文件的发布时间顺序、内容和文件之间的内在逻辑，我们很容易发现建设部是认可BT模式的，而且BT也没有遭到禁止。简要分析如下：
1996年《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》禁止一切工程项目带资承包，其后于2003年《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》就提出鼓励有条件的企业搞BT，从这一点我们可以很清楚的看出BT不属于带资承包，也没有受到《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》的禁止。如果说《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》禁止BT模式，那么其后发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》提出鼓励BT就属于胡说八道了。
2006年1月的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》与1996年6月的《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》从内容上并无实质差别，只是禁止带资承包的覆盖范围不同罢了。2004年最高院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对垫资条款约定与垫资利息给与了认可和保护，因此2006年1月重新发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，将禁止垫资的范围缩小到只是在政府投资项目中禁止带资承包，应当说这是因最高院司法解释所做出的一种阵地退守。
三、BT不属于带资承包
根据《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。
首先检讨一下上述关于带资承包定义的缺陷：
第一，该定义与现行建筑市场现状脱离，现行建筑市场就是业主市场，承包商无可选择，“要么接受要么离开”，所谓人在江湖漂的身不由己，在这个市场业主是大佬。我相信没有任何一个承包商会手执《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，坚持要业主给预付款，要按月支付进度款。当然，有了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，承包商至少多了一个谈判武器，只是这个武器的杀伤力有限。
第二，带资承包的定义中工程进度款支付的方式仅仅是按月支付，未免太过狭隘。实际工程实践中至少存在着按月进度付款和按形象进度付款两种。而且2004年10月财政部与建设部联发的《建设工程价款结算暂行办法》，其中第十三条规定工程进度款结算方式包括：
1、按月结算与支付。即实行按月支付进度款，竣工后清算的办法。合同工期在两个年度以上的工程，在年终进行工程盘点，办理年度结算。
2、分段结算与支付。即当年开工、当年不能竣工的工程按照工程形象进度，划分不同阶段支付工程进度款。具体划分在合同中明确。
然后，我们来讨论BT不属于带资承包的问题。
在BT模式下外部投资人既为建设单位，而BT工程由于其公益性或其他因素不宜经营收费，因此目前国内做BT的清一色的是建筑企业，如太平洋建设集团、中建总公司、中铁工、中信国华建设等等。因此BT模式下，建设单位与施工单位两位一体，角色统一，外部投资人作为建设单位既要负责BT项目的融资，还要提供融资所需的相应比例的配套资金，同时要负责BT项目立项、报建、开工等相关前期手续，外部投资人同时作为总承包单位，负责BT项目的设计、采购与施工。当然，外部投资人上述工作内容将根据其与政府签署的BT合同的约定的不同而作相应调整。
根据上述，既然BT模式下，建设单位与施工单位为统一法律主体，因此就不存在《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》中所谓的建设单位未全额支付和建筑企业垫资施工的问题，一个非常简单的逻辑推理。
言而总之，BT模式之所以在基础设施建设中大放异彩是有其经济和制度基础的，认为BT遭到当局主管行政机关的禁止实属妄加猜测。当务之急应讨论的是关于BT的立法空白，比如外部投资人作为建设单位进行BT工程立项、报建等前期手续的主体资格问题、工程总承包的招投标问题、BT工程转让时的税收问题等等（关于BT立法的空白作者将另行撰文），加强BT的研究与立法完善。


广东省清远市人民政府


印发清远市政府行政首长问责暂行办法实施细则的通知

清府（2009）63号


各市、县、自治县、市辖区人民政府，市政府各部门、各直属机构：
现将《清远市政府部门行政首长问责暂行办法实施细则》印发给你们，请遵照施行。

二OO九年八月十四日

清远市政府部门行政首长问责暂行办法实施细则

　　第一条　为了加强对政府部门行政首长的监督，促使其恪尽职守、依法行政，确保政令畅通，提高行政效能，防止和减少行政过错，建立勤政、廉洁、务实、高效的政府，根据《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国行政监察法》、《广东省各级政府部门行政首长问责暂行办法》等法律、法规和上级政策的规定，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条　本办法所称政府部门行政首长问责，是指我市各级人民政府对所属各部门（包括法律法规授权的具有公共事务管理职能的组织和受行政机关依法委托的组织）不履行或不正确履行职责、或者政府部门行政首长（含主持工作的副职）在公众场合言行不适当造成重大失误或不良社会影响的行为，依照本办法追究行政首长责任的行为。
　　第三条　政府部门行政首长问责按照权责统一、有错必究，过错与责任相适应，教育与惩戒相结合的原则，合法、客观、公正地进行。
　　第四条　政府部门执行上级机关的决策和部署不力，有下列情形之一的，应当对行政首长问责：
（一）不贯彻落实或者拒不执行国家法律法规、方针政策及上级行政机关依法作出的决定和命令的；
（二）无正当理由未能按期完成各级政府确定由其承担的工作任务的；
　　（三）不正确执行上级机关依法作出的决策和部署，给公共利益、行政管理相对人合法权益、国家财产造成严重损失或者影响政府整体工作部署落实的。
　　第五条　政府部门违反规定进行决策、发生重大决策失误，有下列情形之一的，应当对行政首长问责：
　　（一）超越政府部门权限擅自决策的；
　　（二）重大决策事项不按照规定的程序和议事规则进行决策的；
　　（三）重大决策事项不按照规定进行公示、组织咨询论证或者可行性论证的；
　　（四）社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的决策事项，未按照规定通过听证会、论证会等形式听取意见的；
　　（五）应当公开的决策信息未按规定公开的；
　　（六）制定与法律、法规、规章或者上级政策规定相抵触的规范性文件、行政决定或者制定和发布规范性文件程序违法的；
　　（七）违法设定行政许可、行政处罚、行政事业性收费或者行政强制措施的；
　　（八）因决策失误造成重大人员伤亡或者财产损失、生态环境破坏或者其他不良社会影响的。
　　第六条　政府部门不认真履行行政管理职责，有下列情形之一的，应当对行政首长问责：
　　（一）迟报、谎报、瞒报、漏报突发公共事件信息或者通报、报送、公布虚假信息的；
　　（二）发生群体性、突发性事件时，未按规定及时采取措施处置，或处置不当造成严重后果的；
　　（三）未按照有关规定和要求建立健全安全工作规章制度、制定公共突发事件应急预案，或者对重大公共安全、生产安全隐患发现后不依法采取措施，出现重特大责任事故或造成不良社会影响的；
　　（四）采取行政措施违法、不当引发群体性事件造成严重后果的；
　　（五）对涉及人民群众合法权益的重大问题不及时解决或者对群众反映强烈的问题能够解决而不及时解决，造成严重后果或者不良社会影响的；
　　（六）违法实施行政许可、行政处罚、行政事业性收费或者行政强制措施、造成严重后果或者不良社会影响的；
　　（七）非法干预市场经济活动或者对扰乱市场经济秩序行为监管不力或纵容、包庇的；
　　（八）截留、滞留、挤占或者挪用财政专项资金和政府代管资金的；
　　（九）政府部门直接负责或者直接管理单位负责的重大建设项目发生重大失误或存在严重质量问题的；
　　（十）违反规定安排使用财政资金、国有资产，造成较大资金浪费或国有资产流失的；
　　（十一）因疏于管理、处置不当致使公共利益、行政管理相对人合法权益遭受严重损害或者造成不良社会影响的其他情形；
　　（十二）脱离实际搞形象工程，虚报、谎报或夸大政绩的。
　　第七条　政府部门不认真履行内部管理职责，有下列情形之一的，应当对行政首长问责：
　　（一）本部门工作效率低下，服务质量差，群众反映强烈的；
　　（二）违反干部选拔任用规定选拔干部，造成严重不良影响的；
　　（三）用人严重失察、失误，造成严重后果的；
　　（四）对本部门的违纪、违法行为隐瞒不报，包庇、袒护、纵容的；
　　（五）指使、授意本部门工作人员弄虚作假的；
　　（六）因管理不力造成严重后果或不良社会影响的其他情形。
　　第八条　政府部门不依法接受监督，有下列情形之一的，应当对行政首长问责：
　　（一）不接受或者不配合人大机关监督以及司法机关监督的；
　　（二）授意、指使、纵容本部门工作人员阻挠、干预、对抗监督检查或者案件查处，或对办案人、检举人、控告人、证明人打击报复的；
　　（三）拒不执行或非法干预人民法院生效裁判和行政复议决定的；
　　（四）无正当理由不执行上级机关、行政监督机关根据信访、投诉要求其纠正违法行为的意见和建议的。
　　第九条　政府部门行政首长有下列情形之一的，应当对行政首长问责：
　　（一）在公众场合发表有损政府形象的言论的；
　　（二）泄露国家秘密或者所掌握的工作秘密的；
　　（三）利用因工作之便掌握的未公开信息为自己或者亲属谋取利益的；
　　（四）对配偶、子女及身边工作人员的严重违法违纪行为知情不管或包庇、纵容的。
　　第十条　政府部门及其行政首长有法律、法规、规章规定的其他情形，应当对行政首长问责的，依照本办法问责。
　　第十一条　人民政府发现政府部门及其行政首长有本办法规定的问责情形或者依据下列问责信息，可以责成本级监察机关进行调查核实：
　　（一）公民、法人或其他组织提出的附有相关证据材料的检举、控告；
　　（二）上级领导机关的指示、批示；
　　（三）人大机关、政协机关以及审判机关、检察机关提出的问责建议；
　　（四）政府法制工作机构、政府政务督查机构、行政监察机关、审计机关提出的问责建议；
　　（五）政府部门绩效考评和工作考核结果；
　　（六）新闻媒体曝光的材料；
　　（七）其他反映政府部门行政首长存在问责情形的材料。
　　第十二条　监察机关依照《中华人民共和国行政监察法》规定的权限和程序开展调查工作。被调查的政府部门行政首长应当向监察机关作出书面说明，有关部门和人员应当对调查工作予以协助。
　　被调查的政府部门行政首长阻挠或者干预调查工作的，监察机关可以提请本级政府依照有关规定暂停被调查人行政职务。
　　第十三条　监察机关调查结束，应将调查结果书面告知被调查的政府部门行政首长，并听取其对调查事实的意见。
　　第十四条　监察机关应当在30个工作日内完成调查工作，并向人民政府提交书面调查报告。调查报告应当包括问责情形的具体事实、基本结论和是否问责的具体建议。
　　第十五条　调查结果认为政府部门行政首长存在本办法规定的问责情形的，应当提请市政府常务会议讨论，作出问责或者不问责的决定，并决定责任追究方式。
　　拟问责的政府部门行政首长可以就问责事项向市政府常务会议陈述和申辩。
　　第十六条　行政首长被问责的，采取下列方式追究责任：
　　（一）责令限期整改；
　　（二）责令作出书面检查；
　　（三）责令公开道歉；
　　（四）通报批评；
　　（五）责令辞职；
　　（六）免职或者建议免职。
　　以上责任追究方式可以单独适用或者合并适用。
　　因同一问责情形受到行政处分的，可以同时进行问责。
　　采用第（五）、第（六）项方式问责的，按照管理权限和规定的程序办理。
　　第十七条　有问责情形的行政首长引咎辞职的，不再依照本规定追究责任。依照法律、法规、规章规定需追究其他责任的，从其规定。
　　被问责的行政首长涉嫌违反政纪、应当给予行政处分的，由监察机关依照有关规定和程序处理；涉嫌违反党纪的，移送党的纪律检查机关处理；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。
　　第十八条　对行政首长作出的问责或者不予问责的决定，由监察机关书面通知本人，并抄送作出问责批示或提出问责建议的有关机关。
　　第十九条　被问责的行政首长对问责决定不服的，可以按照《中华人民共和国公务员法》规定的程序进行申诉。
　　第二十条　人民政府接到申诉请求后，可以根据申请的内容作出复核决定，并责成监察机关在15个工作日内提交复核报告；也可另行组成调查组进行复查，并在30个工作日内提交复查报告。
　　复核、复查期间，原问责决定可以暂停执行。
　　第二十一条　人民政府根据复核或复查报告，分别作出以下决定：
　　（一）原调查报告事实清楚、证据确凿的，原问责决定继续执行；
　　（二）原调查报告基本事实清楚、证据确凿，但情节轻重有偏差的，改变追究责任的方式；
　　（三）原调查报告有重大错误的，终止原追究责任的决定。
　　第二十二条　被问责的行政首长应当在15个工作日内，将问责决定执行情况书面报人民政府和本级监察机关。
　　监察机关对问责决定执行情况进行监督。
　　第二十三条　被问责的行政首长拒绝执行问责决定的，依照管理权限免去其职务后，再按照有关规定作出处理。
　　第二十四条　参与问责调查工作的人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，应当依照有关规定追究其责任。
　　第二十五条　行政首长被问责的情形是由其他负责人或者工作人员造成的，应当依照有关规定追究相关人员的责任。
第二十六条　上级人民政府对下级人民政府行政首长进行问责，可以参照本办法执行。
第二十七条　市政府对各县（市、区）人民政府行政首长的问责，参照本办法执行。各县（市、区）人民政府对县政府部门首长进行问责，可以参照本办法执行。
　　第二十八条　本办法自发布之日起施行。