修改后的刑事诉讼法规定了非法证据排除规则，这对侦查机关依法办案、文明办案提出了较高的要求，同样这也对公诉人审查案件提出了更高的要求，对公诉人出庭带来了挑战。公诉人在审查起诉和庭审环节如何落实非法证据排除规则，特别是对于职务犯罪案件，应引起公诉人的高度重视。

庭审前做好充分准备

“凡事预则立，不预则废。”公诉人首先要在庭审前做好充分准备。

1.仔细审查全部案件材料。在案件由侦查机关移送审查起诉后，公诉人要全面、仔细地审查全部案件材料，包括侦查机关的办案程序是否合法、收集的证据材料是否符合证据“三性”的要求。在程序上，犯罪嫌疑人是如何到案的，到案后采取了何种强制措施，犯罪嫌疑人的供述是否自然客观、翻供是否合理，提押证上的提押时间、还押时间、提押地点是否客观真实等。在审查讯问笔录时，要注意讯问的时间、地点是否符合法律规定，是否写明讯问的开始和结束时间，是否有两名侦查人员签名，首次讯问有没有履行告知事项，讯问笔录有没有指供嫌疑，笔录的重要涂改处有没有捺印等。发现问题后要及时补正，有些细节看似不重要，但一旦存在问题，很可能在庭审中就受到辩护人的质疑。

2.充分听取犯罪嫌疑人的辩解。在职务犯罪案件中，公诉人对犯罪嫌疑人供述的审查是证据审查中的重要内容，而要审查犯罪嫌疑人供述的合法性，仅仅审查卷宗无法得出结论。因此，公诉人需要在庭前通过直接讯问犯罪嫌疑人，增强对口供真伪的判断。犯罪嫌疑人供述在侦查期间遭受到刑讯逼供等非法取证时，公诉人应详细讯问，初步判断该证据是否属于非法证据排除规则的范畴。而且，公诉人还应向犯罪嫌疑人核实其在侦查机关制作的笔录内容的真实性和立案、刑拘时间等程序性的事项。通过耐心细致地讯问和听取犯罪嫌疑人的辩解，公诉人可以掌握犯罪嫌疑人的真实想法，为开庭做有针对性的准备工作。

3.耐心观看同步录音录像。同步录音录像是证明犯罪嫌疑人是否受到刑讯逼供最直观、最有效的工具之一。公诉人除了审查犯罪嫌疑人是否遭受到刑讯逼供的事实外，还要注意一些细节:(1)核对案卷材料中制作笔录的时间、地点与同步录音录像中是否一致。比如侦查机关在笔录中没有明确写清笔录的制作起始时间，如果在庭审中要播放该份笔录对应的同步录音录像，很可能由于公诉人一时找不到对应的录像内容而处于被动。(2)核对笔录中签名的侦查人员和同步录音录像中的侦查人员是否一致。假如讯问笔录中侦查人员签名的是两名男性，但同步录音录像中显示的讯问人则是一名女性，这无疑会使人质疑制作笔录的合法性。(3)核对案卷材料中犯罪嫌疑人供述的内容和同步录音录像中其供述的内容是否一致。同步录音录像的笔录不是“传声筒”，但也不能成为“加工机”，笔录内容反映的真实意思应和同步录音录像中的供述保持一致。比如在一份有同步录音录像的笔录中，共计26分钟，前8分钟记录人员没有任何打字的动作，这样形成的笔录的合法性也会遭到质疑。

庭审中的对策

1.在庭审中，当被告人或辩护人突然提出非法证据排除时，公诉人应仔细聆听其提出非法证据排除的理由，判断其提出的理由是否符合“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和修改后刑诉法的相关规定，是否明确指出遭到刑讯逼供的时间、地点、人员、方式、内容等线索或者证据，如果认为不符合相关规定，要及时向法庭指出其不符合提出非法证据排除的相关法律规定，建议法庭不启动非法证据排除程序。

2.判断被告人要排除的证据是否属于“非法证据”。“非法”有轻有重，所取得的证据有非法证据和瑕疵证据之分。瑕疵证据经过补正或解释可以成为合法证据，只有非法证据才能排除。比如，对于被告人供述其遭受到的刑讯逼供行为，要判断其是否属于《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中“刑讯逼供”的范畴，在实践中对于非法取证的具体手段，可参照最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中关于刑讯逼供案的规定。

3.有的被告人捏造侦查人员刑讯逼供等非法取证的事实、情节，一些辩护人也会和被告人一起企图利用非法证据排除规则混淆视听，达到排除合法证据逃避罪责的目的。对于这些情况，公诉人在庭审中，要坚决以事实为根据予以还击，维护司法机关的权威，对于恶意攻击侦查机关及其人员违法取证、情节严重的，应当依法追究其法律责任。

如果被告人或辩护人突然提出非法证据排除，法庭根据相关规定启动非法证据排除程序，而公诉人没有准备相关的证据材料，此时公诉人可以需要调取相关证据为由向法庭申请休庭，延期审理该案。

休庭后多方调取相关材料

法庭启动非法证据排除程序并休庭后，公诉人应从以下几方面调取相关的证据材料证实其证据的合法性。

1.要求侦查机关就证据收集的合法性作出合理解释或补正。比如在一些案件中，针对辩护人提出被告人有疾病没有得到治疗的情况，公诉人可以和侦查机关沟通，由侦查机关聘请的医生出具24小时全程监护的情况说明等材料。

2.调取看守所等羁押场所的相关证明材料。当被告人或辩护人提出遭受到殴打等刑讯逼供的行为时，可以调取看守所的体检证明，并向看守所管教民警核实被告人在羁押前和羁押后的身体状况等情况，向同监号的在押人员了解其是否存在非法取证的间接证据，向狱医或检察技术人员了解是否有身体检查结论或鉴定结论。

3.申请法庭当庭播放同步录音录像。有些辩护人提出复制同步录音录像的要求，公诉人该如何答复?笔者认为，同步录音录像证据属性目前在理论界还存在争议，目前相关法律对此没有明确规定。通常情况下，同步录音录像是在案件发生后进入诉讼期间，侦查机关对取证行为进行录音录像记录而形成的资料，本质是记录取证过程，在庭审中使用是证明证据合法性。《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》第15条关于“案件审查过程中，人民法院、被告人或者辩护人对讯问活动提出异议的，或者被告人翻供的，或者被告人辩解因受刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等而供述的，公诉人应提请审判长当庭播放讯问全程同步录音、录像资料，对有关异议或者事实进行质证”的规定，也是将同步录音录像定性为“质证工具”并规定“当庭”播放。笔者认为，可以此理由建议法庭当庭播放同步录音录像，驳回辩护人要求复制并自行观看的申请。

(作者单位:江西省南昌经济技术开发区人民检察院)
关于企业破产时其保证人行使追偿权的几点思考

云南兴彝律师事务所律师 陈 勇


市场经济条件下，企业之间竞争异常激烈，因而企业的破产是司空见惯的现象。然而，企业破产时，其保证人的权利能否得到法律上的保障，却是一个关系到我国经济能否持续、快速、健康发展的十分重要的问题。本文旨在对企业破产时其保证人在行使追偿权方面的一些问题作几点思考。
根据我国现行有关法律的规定，破产企业保证人追偿权的行使可分为以下两种情形：
一、 替企业还债后（事后）行使追尝权
它指的是企业作为债务人在无法偿还自己的到期债务（比如已到期的银行贷款或者向其它单位或个人借的款）时，作为企业的保证人替企业还了债，即承担了保证责任后，彼此之间形成了一种债权关系，根据我国法律规定，保证人可以随时对被保证人（即该企业）行使追债权（也即向该企业索要自己曾替它偿还的债务），而当该企业自己提出破产申请或被其债权人提出破产申请并被法院受理后，对于保证人而言，行使追债权的途径就只有一条，即向人民法院申报债权，通过破产程序来获得清偿。对此，我国《全民所有制企业破产法》（试行）中有着非常明确的规定，该法第十三条规定：“所有债权人均为债权人会议成员......债务人（即破产企业）的保证人，在代替债务人清偿债务后可以作为债权人，享有表决权。”，该法第九条规定：“......债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权......”，这就表明在企业破产宣告以前,保证人曾替企业(即债务人)还过债的,保证人可通过向人民法院申报债权来行使对该企业的追债权,这不是本文讨论的重点,本文讨论的重点在第二种情形。
二、 替企业还债前（事前）预先行使追偿权
就是指在企业的破产宣告之前，虽然破产企业（即债务人）的保证人还不曾替破产企业还过债，但将来在破产企业通过破产程序无法满足其债权人的清偿要求时，基于我国《〈担保法〉及其适用问题的解释》之相关规定仍需承担保证责任，故保证人的权利只能通过预先行使追偿权（即预先向人民法院申报债权）来实现。对于这个问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条已有规定，该解释第四十四条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债务人既可以人民法院申报债权，也可向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应承担保证责任。债务人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”，这就表明：第一，破产企业的债权人对于实现债权的方式有选择权，既可通过向人民法院申报债权来实现，也可通过向破产企业的保证人主张权利来实现。第二，即使破产企业的债权人选择了通过向人民法院申报债权的方式来实现自己的债权，对于在破产程序中未受清偿的那部分债权还可以对破产企业的保证人提出清偿要求，只不过必须在破产程序终结后六个月内提出而已。由此不难看出，对于有保证人的破产企业的债权人而言，其债权的实现有充分的法律保障。
与此形成鲜明对比的是，当破产企业的保证人对破产企业债权人在破产程序中未受清偿的那一部分债权承担了保证责任后，回过头来才发现自己竟然不知道如何对已终结破产程序的破产企业行使追债权。也许有人会说，只要当初允许破产企业的保证人在破产企业的债权人已申报债权的情况下，仍然可以通过预先申报债权来预先行使追债权，就可以解决这个问题。但遗憾的是，这种办法根本行不通。因为我国法律并没有这样的规定，相反，在《担保法》解释的第四十五、四十六条却有着这样的规定：“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追债权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。”（45条）这条规定本身没有错，但它却传递出这样一层意思：“如果我（保证人）知道你（债权人）没去申报债权，我就可以去预先申报债权，以此来预先行使追偿权，因为今后我可能要替他（破产企业）向你（债权人）还债，然而你却不通知我你没去申报债权，使我失去申报债权的机会，所以法律要惩罚你（即我在你的债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任）。”，那么，我们是否可以这样理解：如果债权人已经申报了债权，那么保证人就不能再预先申报债权。该解释第四十六条的规定恰恰证明了这种理解是对的，它是这样规定的：“人民法院受理债务人的破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。”，该条表明，保证人预先行使追偿权的前提仍然是债权人未申报债权。那么，第一，法律为何不规定债权人已申报债权的情况下，保证人也同样可以再预先申报债权，以此来预先行使追债权，却偏偏要规定保证人对在破产程序中债权人未受清偿的部分仍要承担保证责任呢？第二，破产企业的债权人为何对实现债权的方式拥有选择权？第三，应如何看待保证这一担保形式及其保证人无法向破产企业要回的债权？
关于第一、二个问题，请看下列：
某企业有甲、乙两个债权人，其中，甲的债权为100万元，由丙作为该企业的保证人，乙的债权为200万元，无任何担保，现该企业提出破产申请并被法院受理，假定该企业在拨付费用、所欠职工工资和劳保费用、所欠国家的各种税金后，剩余财产有30万元。那么让我们分析以下三种不同情况下保证人实际承担的保证责任。
（1） 甲向法院申报100万元的债权
在此种情况下，根据我国《破产法》的相关规定，当破产企业的财产不足以满足同一顺序清偿要求的，应按比例分配。现30万元的剩余财产不足以满足甲、乙两人的清偿要求，应按比例分配，在破产程序中，甲分得：30×［100÷〔100+200〕］＝10（万元）。
根据前述《担保法》司法解释44条的规定，保证人还应对债权人甲在破产程序中未受清偿的那部分债权承担责任，即保证人丙应替破产企业清偿100-10＝90（万元）的债务。
（2）甲向法院申报债权的同时，丙也向法院预先申报债权
设丙预先申报的债权数额为X，若甲申报的债权数额为100万元，则在破产程序中，甲分得的财产数额为：30×［100÷〔100+200〕］＝10（万元），则丙预先申报的债权数额X＝100-10＝90万元，而此时，甲、丙申报的数额为100+90＝190万＞100万，显然不合理，故只能是甲、丙共同申报100万元，若丙申报90万元，在破产程序中，丙可分得：30×［90÷〔100+200〕］＝9（万元）。
而甲只能申报10万元，在破产程序中，甲可分得：30×［10÷〔100+200〕］＝1（万元）。
故保证人丙应替破产企业偿还100-1＝99万元，扣除已预先分得的9万元，丙实际替企业偿还了〔100-1〕- 9＝90万元。
（2） 甲直接向保证人丙求偿且告知丙向法院预先申报债权
则同理，在破产程序中，丙预先分得：30×［100÷〔100+200〕］＝10（万元）。
而保证人丙要替破产企业偿还100万元，扣除预先分得的10万元，丙实际替破产企业偿还了100-10＝90万元。
（1）、（2）表明，债权人申报债权的情况下，保证人预先申报债权与否对于保证人承担保证责任的数额而言，结果完全一样，即保证人实际替破产企业还的债都是90万元，同时，若保证人不对债权人在破产程序中未受清偿的部分承担保证责任，则债权人有否担保其结果毫无不同，这显然与我国《担保法》强调保护债权人利益的宗旨不符，这就是法律为何不规定债权人已申报债权的情况下，保证人也同样可以再预先申报债权，以此来预先行使追债权，却偏偏要规定对在破产程序中债权人未受清偿的部分，保证人仍要承担保证责任的理由。
（1）、（3）表明债权人选择申报债权与选择直接向保证人求偿而让保证人申报债权，对于保证人承担保证责任而言，结果完全一样，即债权人的100万元债权同样可得到完全清偿（当然，保证人要有代偿能力），保证人替破产企业偿还的债务还是90万元，这也与前述第一种情况即替破产企业还债前（事前）行使追债权的结果一样，即如果保证人曾今替破产企业还过100万元债务的话，那么在上述案例中，该保证人可申报债权，通过破产程序获得10万元的清债，这样，该保证人实际替破产企业还债的数额还是90万元，这就是《担保法》司法解释44条为何要规定“保证期间，人民法院受理破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可向保证人主张权利......”的理由。
关于上述第三个问题，笔者认为：首先，不能放弃保证这一重要的担保方式，否则，今后还有谁会为企业借贷或筹资提供保证担保呢？而缺少了保证这种担保形式，企业的生存和发展可能会因资金困难而受严重影响尤其是对于那些高科技企业更是如此，因为高科技企业在起步阶段往往需要通过借贷来筹集货币资本而自己又没有多少可供抵押的财产，此时请其他单位或个人作其担保人是最佳的担保方式，但现在却因保证人担心将来一旦高科技企业破产，自己作为保证人要替它清偿债务，而自己又无法以一种合法有效的方式尽可能实现债权故不愿意担保，使得高科技企业难以找到保证人。高科技企业的优势在于人才、技术而不在于货币资本是众所周知的，但它又少不了起步阶段的货币资本，此时却由于找不到保证人的原因而得不到起步阶段的货币资本，使得将来有可能成为“中国的微软”的那些高科技企业因“缺奶”而过早夭折，这是多么令人心酸的事啊！
其次，必须肯定，保证人替破产企业还过债后，无法向它要回的债权（如上例中丙的90万元）是保证人对自己的保证行为所承担的风险，这是当初保证人在为破产企业提供保证时就应该考虑到的法律后果。也就是说，想凭借通过行使追偿权去实现自己曾因替破产企业还债而形成的债权，对于任何担保人而言，都是不现实的。
也许有人会说，当初保证人在为破产企业提供保证时应要求破产企业提供反担保，以此来降低保证人的风险，而我不禁要问，如果破产企业当时有能力提供反担保的话，为什么还要请保证人为自己担保呢？所以，笔者认为这不是解决问题的关键，解决问题的关键在于提醒担保人应加强担保前对债务人的调查与预测（如调查其经营方向、发展趋势、经营业绩、领导者和员工的素质等），认清不同情况下保证人权利义务的不同（要知道替法人型企业担保与替自然人或非法人组织担保有着根本区别，为后者担保还有一线希望去行使追偿权，即一旦该自然人或非法人组织的成员，如合伙企业中的合伙人，恢复清偿能力，保证人便可向其追尝），更为重要的是，必须寻找一种合法有效的方式来降低保证人的风险（例如，按地区和行业组建一个机构作为保证人，让企业遵循自愿原则投入一定比例的资金，成为担保基金，凡是加入该机构的企业在贷款时，可由该机构提供保证担保，出资越多的企业，贷款时能够得到担保的数额越大，这样，保证人的风险就因分散而降低了；再如，保证人在为债务人担保时，保证人应要求债务人多请一些保证人共同担保，以此来降低自己作为单个保证人的风险），使保证这一担保方式能够长期存在下去，并发挥它应有的作用，保证国民经济持续、快速、健康发展。

主要参考资料：
1《全国律师资格考试法律法规汇编》中国政法大学出版社
2 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
作者E－mail：sophych@hotmail.com