【案情简析】

　　陈某伙同陈某某、车某和周某(此三人另案处理),商定以掉包方式行骗。2011年5月30日,四人在梧州市区物色到受害人黎某,陈某驾车经过黎某附近,假装无意掉落一包“现金”。陈某某驾车随后跟上,捡起掉在地上的“现金”,并以分钱为由,将黎某带至一旁的空地。随后陈某追上二人,以查看二人的银行存折和银行卡看是否有现金转入为由,骗取黎某的银行存折、密码、身份证、现金1230元及小灵通电话一部(价值100元),后车某持受害人存折到银行将卡内存款取走,共计取走卡内的现金人民币72000元。

　　【意见分歧】

　　第一种观点认为,陈某以非法占有为目的,以掉包“现金”的方式,骗取被害人黎某银行存折、密码、身份证、小灵通及现金的行为,构成诈骗罪。

　　第二种观点认为,陈某以非法占有为目的,以查看二人的银行存折和银行卡看是否有现金转入为由,骗取黎某的银行存折、密码、身份证、现金及小灵通的行为满足诈骗罪的犯罪构成,但因数额未达到追溯标准故不构成诈骗罪;取走存折内72000元人民币是通过秘密窃取的行为,构成盗窃罪。

　　【法理评析】

　　盗窃罪与诈骗罪都以非法占有为目的,两者在犯罪构成上有部分重叠,其主要区别在于犯罪的客观方面。诈骗罪犯罪构成的客观方面表现为行为人以虚构事实或者隐瞒真相的方法,使对方陷入错误认识,并基于错误认识自愿处分财产。对方主观上认识到自己将失去财产,但却基于错误的认识自愿交付了财产。而盗窃罪犯罪构成的客观方面表现为秘密窃取,被害人并没有认识到自己的财物将要遭受损失,并非自愿交付财产。

　　在本案中,陈某等四人为达到非法占有他人财物的目的,故意设置了一个“掉包”的骗局。陈某待陈某某拾包并将黎某带离后,与车某、周某一同拦截陈某某和黎某。陈某以有人见陈某某和黎某捡到他掉落的包为由,要求检查二人身上的财物,由于蒙受陈某的欺骗,黎某陷入了错误的认识,并自愿将身上的1230元现金和小灵通交给陈某。陈某等人以检查为由骗取手机和1230元现金的行为,虽然符合诈骗犯罪构成,但由于诈骗数额未达到诈骗犯罪的数额起点,故不另外认定为诈骗罪。陈某在检查二人身上财物无果后,称要检查陈某某和黎某的银行卡和存折,若当天有钱存入就肯定是自己的。黎某遂回家拿来两本存折(共7万元存款)给陈某检查,陈某又以存折是定期的需要用身份证才能查余额为由,要求黎某将定期转为活期,待黎某把定期存折改为活期,陈某又骗取了存折密码,后借故离开,将两张存折的存款取出。

　　虽然陈某设置了诸多骗局,使得黎某自愿将存折、身份证、存折密码交给陈某,但黎某并非自愿将存折上的存款交给陈某,而只是让陈某查验存折中存款的情况,陈某等人取走存款的行为是一种秘密窃取的行为。此行为不符合诈骗罪的犯罪构成,而符合盗窃罪的犯罪构成,构成盗窃罪。

　　综上所述,陈某等的行为构成盗窃罪,应根据各自在共同犯罪中所起到的作用,予以刑罚处罚。陈某在共同犯罪中起主要作用,系主犯,应当按照其所参加的全部犯罪处罚。

　　【法院判决】

　　法院一审认为,被告人陈某以非法占有为目的,伙同他人以诈骗手段骗取被害人的银行存折、存折密码、身份证后,秘密窃取被害人的银行存款,数额特别巨大,其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定,构成盗窃罪,以盗窃罪判处陈某有期徒刑十年。陈某以其行为构成诈骗而非盗窃为由,提出上诉。二审法院在审理后认为,原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,适用法律正确,量刑适当,审判程序合法,依法裁定驳回上诉,维持原判。

　　作者单位:梧州市蝶山区人民检察院
广西壮族自治区北海市人民政府


北海市人民政府关于印发北海市养殖用海管理暂行办法的通知



各县、区人民政府，市政府各部门，各管委会，市直各事业、企业单位：
　　《北海市养殖用海管理暂行办法》已经市十四届人民政府第11次常务会议审议通过，现印发给你们，请结合实际，认真贯彻落实。
　　　　
　　 二○一二年三月三十日

北海市养殖用海管理暂行办法

　　
　　第一条 为加强我市养殖海域使用管理，维护国家海域所有权和养殖海域使用权人的合法权益，根据《中华人民共和国海域使用管理法》、《广西壮族自治区海域使用管理办法》等有关法律法规，结合我市实际，特制定本办法。
　　第二条 在我市海域从事养殖生产的单位和个人，必须遵守本办法。单位和个人养殖使用海域，必须依法取得海域使用权。
　　第三条 养殖用海必须符合海洋功能区划和养殖用海规划，实行统一规划、综合利用、合理开发与环境保护相结合的原则。
　　第四条 市、县区人民政府海洋行政主管机关是同级政府主管养殖用海的职能部门，按照“统一领导、分级管理”的原则，负责本办法的组织实施和监督检查。市海洋行政主管部门负责全市养殖用海的监督管理，县、区海洋行政主管部门负责本辖区养殖用海的监督管理，沿海乡镇政府应当协助各级海洋行政主管部门做好养殖用海的监督管理。
　　第五条 县、区人民政府海洋行政主管部门应根据海洋功能区划和海洋环境保护规划，编制本辖区养殖用海规划，并与渔业养殖规划相衔接。
　　第六条 单位和个人使用海域从事养殖的，应当依法向县、区级以上海洋行政主管部门提出申请，并提交下列材料：
　　(一)海域使用申请书；
　　(二)申请海域的宗海图、位置图；
　　(三)海域使用论证材料（1500亩即100公顷以上的；改变海域自然属性的）；
　　(四)身份证、营业执照、银行资信证明等相关资信证明材料；
　　(五)法律、法规规定的其他书面材料。
　　跨县、区的养殖用海，应向市海洋行政主管部门提出申请，提交相应材料。
　　第七条 下列养殖用海，由县、区级人民政府审批：
　　(一)使用面积150亩（10公顷）以下（不含本数）的围海养殖用海；
　　(二)使用面积1500亩（100公顷）以下（不含本数）的不改变海域自然属性的养殖用海。
　　第八条 下列养殖用海，由市级人民政府审批：
　　(一)使用面积150亩（10公顷）以上（含本数）、50公顷以下（不含本数）的围海养殖用海；
　　(二)使用面积1500亩（100公顷）以上（含本数）、10500亩（700公顷）以下（不含本数）的不改变海域自然属性的养殖用海。
　　(三)跨县、区的养殖用海。
　　第九条 有下列情形之一的，不予批准养殖使用海域：
　　(一)不符合海洋功能区划、海洋环境保护规划、养殖用海规划的；
　　(二)影响地下水源、防洪海堤安全的；
　　(三)影响珊瑚礁、红树林、典型海洋自然景观等海洋生态环境的；
　　(四)影响航道、锚地、港口生产作业的；
　　(五)影响重大项目建设的；
　　(六)妨碍通讯、消防、救护、汛期行洪的；
　　(七)妨碍海上军事设施的。
　　第十条 海洋行政主管部门收到养殖用海申请后，应当按照下列程序办理：
　　(一)县、区人民政府审批权限范围内的养殖用海，由县、区、海洋行政主管部门预审，征求当地镇人民政府和相关部门的意见并进行公示，经县、区海洋行政主管部门审核同意后，报县、区人民政府审批。
　　(二)市人民政府审批权限范围内的养殖用海，由县、区海洋行政主管部门受理，经县、区人民政府审查同意并报市海洋行政主管部门审核后，上报市人民政府审批。
　　(三)市、县区人民政府海洋行政主管部门对属于本级人民政府审批权限范围内的养殖用海申请，应当在15个工作日内提出审核意见，报本级人民政府审定。对不予批准的，海洋行政主管部门应当书面通知申请人，并说明理由。
　　海洋行政主管部门审查养殖用海申请，应当征求同级水产畜牧等部门的意见。
　　养殖用海申请予以批准的，报上一级海洋行政主管部门备案。
　　第十一条 海洋行政主管部门收到养殖用海申请后，应当组织现场调查和权属核查，并审查下列事项：
　　(一)申请海域是否符合海洋功能区划、海洋环境保护规划和养殖用海规划；
　　(二)申请海域界址是否清楚、面积是否准确；
　　(三)申请海域权属是否有争议；
　　(四)申请海域是否设置其它海域使用权；
　　(五)申请海域是否存在违法用海行为；
　　(六)申请海域是否可能影响国防安全和海上交通安全。
　　第十二条 申请养殖用海审批前，应在当地政府和相关政府网站及该海域相近的相关镇、村（街道办）进行公示，公示期为5个工作日。
　　第十三条 户口在申请海域所在地的农（渔）民，符合下列条件之一的，经县、区政府审核同意，可按申请审批的方式取得用海海域使用权，每户面积200亩（13.33公顷）以下。
(一)列为县、区政府的特困户；
　　(二)因国家项目建设失地(海)的农户；
　　(三)转产转业农（渔）民。
　　第十四条 下列养殖用海采用招标、拍卖、挂牌的方式出让海域使用权。
　　(一)海域自然资源或自然条件具有特别优势，资源价值明显高于征收标准的；
　　(二)对同一海域有两个或两个以上用海意向者的；
　　(三)临海农（渔）民申请第二宗以上海域进行养殖的；
　　(四)法律法规有明确规定或者海洋行政主管部门认为需要招拍挂的。
　　第十五条 养殖用海海域使用权的招标、拍卖、挂牌方案，应征求上级业务主管部门及同级渔业等部门的意见，经市海洋行政主管部门审核同意，报本级人民政府批准后，委托市海洋信息中心在海域有形市场上公开进行。
　　第十六条 以招标、拍卖、挂牌方式取得的海域使用权，海洋行政主管部门应当与中标人、买受人签订海域使用权出让合同。海域使用权出让合同应包括下列内容：
　　(一)使用海域的面积和边界范围（即宗海图、坐标等）；
　　(二)使用海域的用途和使用期限；
　　(三)海域使用金缴交方式及期限；
　　(四)海域使用权转移和变更要求；
　　(五)其他需要约定的事项等。
　　第十七条 养殖用海海域使用权期限界满需续期的，海域使用权人应当至迟于期限届满前2个月向原批准用海的机关申请续期。原批准机关应当在20个工作日内作出批准或不批准的决定，不批准的应当说明原因。未申请续期或者申请续期未获批准的，海域使用权终止。
　　海域使用权终止后，海域使用权人应当拆除可能造成海洋环境污染或者影响其他用海项目的用海设施和人工构造物，交还海域使用权证书，依法办理注销登记；未交还海域使用权证书的，由原批准的人民政府向社会公告，并将原海域使用权证书作废，注销登记。
　　第十八条 因涉及公共利益及国家安全、海洋功能区划调整或项目建设需要，原批准用海的人民政府可以依法提前收回海域使用权，并根据海域使用权人已使用年限和开发利用的实际情况，按有关规定给予相应的补偿。
　　第十九条 任何单位、个人不得向养殖区排放污染物和从事危害养殖生产的作业活动，发现危害养殖生产行为的，应主动予以制止，及时向海监、渔政、边防、海警部门报告。
　　第二十条 海域使用权争议由当事人协商解决，协商不成的，由当事人向县、区级以上海洋行政主管部门申请调解处理。当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。
　　在海域使用权争议解决之前，任何一方不得改变海域使用现状。
　　第二十一条 未经批准非法占用海域从事养殖的活动，海洋行政主管部门应责令其停止违法行为和恢复原状，经海洋行政主管部门依法处罚后，符合海洋功能区划和养殖用海规划的可依法出让给当事人。
　　第二十二条 海域使用权人不按规定及时足额缴纳海域使用金的，责令其一个月内缴纳，并按照其滞纳日期及滞纳金额按日加收1‰的滞纳金。
　　在责令缴纳限期过后一个月以上仍拒不缴纳海域使用金的，注销海域使用权证书，收回海域使用权，且在3年内不得申请用海；重新申请用海的，必须缴清原欠缴的海域使用金及滞纳金。
　　第二十三条 申请养殖海域使用经依法批准后，由海洋行政主管部门登记造册，向养殖海域使用申请人发放海域使用权证书。养殖海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起取得海域使用权。
　　经登记的海域使用权，由海洋行政主管部门在登记之日起30日内向社会公告。
　　第二十四条 本办法未规定的或法律法规有规定的，从其规定。
　　第二十五条 本办法自发布之日起施行。