甘肃省人民代表大会常务委员会关于修改《甘肃省查处生产、销售假冒伪劣商品行为条例》的决定

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甘肃省人民代表大会常务委员会关于修改《甘肃省查处生产、销售假冒伪劣商品行为条例》的决定

甘肃省人大常委会


甘肃省人民代表大会常务委员会关于修改《甘肃省查处生产、销售假冒伪劣商品行为条例》的决定


(2002年3月30日省九届人大常委会第二十七次会议通过)



甘肃省第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议决定对《甘肃省查处生产、销售假冒伪劣商品行为条例》作如下修改:

一、在第十一条第一款“卫生、商检、税务、物价、财政、银行等有关部门应当配合监督检查部门”中,“卫生”后加“药监”二字。

二、第十三条修改为:“监督检查部门检查生产、销售假冒伪劣商品行为时,必须有执法人员两名以上,并出示执法证件。”

三、第十九条修改为:“监督检查部门可以对假冒伪劣商品生产者、销售者的名称、字号、地址、企业法定代表人或者主要负责人的姓名予以公布。”

四、删去第三十二条第一款中的“并由有关部门按规定权限给予行政处分”的规定。

第三十二条第二款修改为:“违反前款规定,被判处刑罚,执行期满未逾五年的,不得担任企业法定代表人或主要负责人。”

五、删去第三十三条。

六、删去第三十四条。

七、删去第三十八条。

此外,根据本决定对部分条文的文字作相应修改,并对条文顺序作相应调整。

本决定自公布之日起施行。

《甘肃省查处生产、销售假冒伪劣商品行为条例》根据本决定作相应的修改后,重新公布。



附:甘肃省查处生产、销售假冒伪劣商品行为条例(2002年修正本)

(1995年5月26日省八届人大常委会第十五次会议通过 根据1997年7月30日省八届人大常委会第二十八次会议《关于修改〈甘肃省查处生产、销售假冒伪劣商品行为条例〉的决定》第一次修正 根据2002年3月30日省九届人大常委会第二十七次会议《关于修改〈甘肃省查处生产、销售假冒伪劣商品行为条例〉的决定》第二次修正)

第一章 总则

第一条 为维护社会主义市场经济秩序,查处生产、销售假冒伪劣商品行为,保护用户和消费者的合法权益,根据国家有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。

第二条 本条例适用于本省行政区域内查处生产、销售假冒伪劣商品行为的活动。

第三条 查处生产、销售假冒伪劣商品行为,实行统一领导、分工负责、协作配合、社会监督、综合治理的原则。

第四条 县级以上人民政府应当加强对查处生产、销售假冒伪劣商品行为工作的组织领导,鼓励、支持和保护举报生产、销售假冒伪劣商品行为的单位和个人;对举报、协查或查处生产、销售假冒伪劣商品行为有功的单位和个人,予以表彰和奖励。

第五条 县级以上工商行政管理部门和产品质量监督部门(以下称监督检查部门)负责查处生产、销售假冒伪劣商品行为的工作。

法律、法规规定由其他有关部门监督检查的,依照其规定执行。

第六条 任何单位和个人不得以任何借口支持、包庇、纵容生产、销售假冒伪劣商品的行为。

第二章 查处范围

第七条 查处范围包括:生产、销售假冒伪劣商品的行为;为生产、销售假冒伪劣商品提供条件和服务的行为;视为生产、销售假冒伪劣商品的行为。

第八条 下列行为,均属生产、销售假冒伪劣商品行为:

(一)生产、销售掺杂掺假,以假充真,以次充好,以旧充新的商品的;

(二)销售过期、失效、变质商品的;

(三)生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的商品的;

(四)生产、销售国家明令淘汰或禁止生产、销售的商品的;

(五)伪造商品的产地,伪造或者冒用他人的厂名、厂址,伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志的;

(六)生产、销售与知名商品特有的名称、包装、装璜相同或近似的商品的;

(七)假冒他人注册商标的商品或擅自制造、销售他人注册商标标识的;

(八)其他生产、销售假冒伪劣商品的行为。

第九条 下列行为,均属为生产、销售假冒伪劣商品提供条件和服务的行为:

(一)为生产、销售假冒伪劣商品者出租、出借、转让营业执照、许可证、银行帐户、资金、票据、合同以及提供其他证明材料的;

(二)为生产、销售假冒伪劣商品从事中介活动的;

(三)明知或应知他人生产、销售假冒伪劣商品而为其提供场地、仓储、设备、运输工具的;

(四)传授生产、销售假冒伪劣商品方法的;

(五)为生产、销售假冒伪劣商品者提供广告代理、设计、制作、发布、宣传的;

(六)代印代制假冒伪劣商标标识、认证标志、名优标志、铭牌和包装的;

(七)为生产、销售假冒伪劣商品者隐匿、转移、销毁被扣留、封存的假冒伪劣商品的;

(八)为生产、销售假冒伪劣商品者提供伪证、开脱责任或帮助其逃匿的;

(九)明知或应知他人生产、销售假冒伪劣商品而为其提供其他条件和服务的。

第十条 生产、销售下列商品的行为,视为生产、销售假冒伪劣商品的行为:

(一)无检验合格证或无有关允许销售证明的;

(二)未用中文标明商品名称、生产者名称、产地、厂址的;

(三)限期使用的商品未标明生产日期和安全使用期或者失效日期的;

(四)实施生产许可证管理的商品未标明许可证编号和标志的;

(五)未按有关规定用中文标明规格、等级、主要技术指标、成份、含量或内在质量、数量与其明示的质量、数量不相符的;

(六)属剧毒、易燃、易爆等危险品未用中文标明警示标志和使用说明的。

第三章 监督检查

第十一条 卫生、药监、商检、税务、物价、财政、银行等有关部门应当配合监督检查部门,及时查处生产、销售假冒伪劣商品的行为,在依法冻结违法行为人银行存款和帐户、鉴定、扣留、封存、吊销许可证和营业执照等方面协同工作。

公安机关应当配合监督检查部门和其他有关部门,对重大生产、销售假冒伪劣商品行为人依法采取强制措施。

审判、检察机关应当及时办理生产、销售假冒伪劣商品的案件,依法惩治生产、销售假冒伪劣商品的犯罪行为。

监察部门对包庇、纵容、干预、阻碍查处生产、销售假冒伪劣商品行为的国家机关及其工作人员,应当及时进行查证、处理。

第十二条 监督检查部门在查处生产、销售假冒伪劣商品行为时,行使下列职权:

(一)询问、调查生产、销售假冒伪劣商品行为人、嫌疑人和证人,并要求提供证明材料或者与生产、销售假冒伪劣商品行为有关的其他材料;

(二)检查生产、销售假冒伪劣商品的行为人用于生产、销售假冒伪劣商品的财物及其假冒伪劣商品,并依法予以扣留、封存;

(三)查询、复制与生产、销售假冒伪劣商品行为有关的协议、帐册、票据、文件、记录、业务函电和其他资料;

(四)按国家规定向有关金融机构查询假冒伪劣商品生产者、销售者及其相关者的往来款项,通知有关金融机构暂停支付、划拨假冒伪劣商品生产者、销售者以及相关者的违法所得款项;

(五)对假冒伪劣商品的销毁、技术处理或者重新加工实施监督;

(六)发现生产、销售严重危及工农业生产、人体健康和人身、财产安全的商品的,责令立即停止生产、销售;

(七)行使本条例规定的行政处罚权。

第十三条 监督检查部门检查生产、销售假冒伪劣商品行为时,必须有执法人员两名以上,并出示执法证件。

第十四条 执法人员在检查生产、销售假冒伪劣商品行为时,被检查的经营者、利害关系人和证明人应当如实提供情况和有关资料,任何单位和个人不得拒绝、阻碍执法人员履行公务。

第十五条 对假冒伪劣商品和用于生产、销售假冒伪劣商品的财物进行扣留、封存时,应当经县级以上监督检查部门负责人批准,列具清单,由执法人员、当事人签名或第三人见证。被扣留或封存的商品,应及时送检。

对商品进行扣留或封存时,应当出具书面通知,并送达当事人。

第十六条 对难以认定为假冒伪劣商品或认定有争议的,由法定质量检验机构进行鉴定,并出具鉴定书。经检验确属假冒伪劣商品的,检验费和样品损耗费由受检者承担;经检验不属假冒伪劣商品的,检验费和样品损耗费由送检的监督检查部门在办案经费中列支。

第十七条 监督检查部门查处假冒伪劣商品案件,事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下,对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。并应当填写预定格式、编有号码的《行政处罚决定书》。

第十八条 对生产、销售假冒伪劣商品行为,应当按照案件管辖范围和权限进行查处,对同一个生产、销售假冒伪劣商品行为均有权查处的监督检查部门,由先立案者进行查处,对同一个违法行为,不得给予重复处罚。

第十九条 监督检查部门可以对假冒伪劣商品生产者、销售者的名称、字号、地址、企业法定代表人或者主要负责人的姓名予以公布。

第二十条 各级监督检查部门查处生产、销售假冒伪劣商品行为的罚没收入,应全额上缴同级财政,所需办案经费,由同级财政部门核拨。

第四章 罚则

第二十一条 属本条例第八条第(一)、(二)项行为的,责令停止生产、销售,可以没收假冒伪劣商品,监督销毁或作必要的技术处理,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下或同类商品正品货值总金额20%以下的罚款;对未取得违法所得的,处十万元以下的罚款;可以依法吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十二条 属本条例第八条第(三)、(四)项行为的,责令立即停止生产、销售,没收全部假冒伪劣商品和违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下或同类商品正品货值总金额50%以下的罚款,可以吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十三条 属本条例第八条第(五)项行为的,责令公开更正,没收违法所得,并处违法所得一倍以上三倍以下或同类商品正品货值总金额20%以下的罚款。

第二十四条 属本条例第八条第(六)项行为的,责令停止违法行为,没收违法所得,可以根据情节处违法所得一倍以上三倍以下的罚款,情节严重的,依法吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十五条 属本条例第八条第(七)项行为的,予以通报批评,责令立即停止生产、销售,没收或销毁假冒注册商标的物品或商标标识,没收违法所得,收缴并销毁直接专门用于商标侵权的模具、印板和其他作案工具,并处以违法所得五倍以下或非法经营额50%以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十六条 属本条例第九条第(一)、(二)、(三)、(七)、(八)项行为的,没收违法所得,没收违法物品,并处二千元以上五万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十七条 属本条例第九条第(四)项行为的,没收违法所得,处一万元以上五万元以下罚款。

第二十八条 属本条例第九条第(五)项行为的,责令停止发布广告,责令公开更正,没收广告费,处广告费用一倍以上五倍以下罚款;情节严重的,依法停止其广告业务;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十九条 属本条例第九条第(六)项行为的,责令停止印制,没收有关物品及直接专门用于印制的模具、印板和其它作案工具,没收违法所得,处违法所得一倍以上三倍以下或非法经营额20%以下的罚款。

第三十条 属本条例第十条行为的,责令改正,情节严重的,停止生产、销售,处违法所得15%至20%的罚款。

第三十一条 生产、销售假冒伪劣商品数额巨大、情节严重的,责令停止生产、销售,没收全部假冒伪劣商品和违法所得,没收直接专门用于生产、销售假冒伪劣商品的工具和其他物品,处违法所得五倍以上十倍以下或二万元以上十万元以下的罚款,责令停业整顿或吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十二条 违反本条例第八条、第九条规定的,对主要负责人员或直接责任人员处一千元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

违反前款规定,被判处刑罚,执行期满未逾五年的,不得担任企业法定代表人或主要负责人。

第三十三条 生产、销售假冒伪劣商品或为生产、销售假冒伪劣商品提供条件和服务,给他人造成损害的,依法承担民事赔偿责任。

第三十四条 监督检查部门工作人员和其他国家机关工作人员滥用职权,徇私舞弊,包庇、纵容或者阻碍、干扰查处生产、销售假冒伪劣商品行为的,由有关部门视其情节和后果给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十五条 本条例规定的行政处罚,由工商行政管理部门、产品质量监督部门按照国家规定的职权范围执行;法律、行政法规对生产、销售假冒伪劣商品的行政处罚另有规定的,依照其规定执行。

第三十六条 拒绝、阻碍监督检查部门依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处理。以暴力、威胁方法阻碍监督检查部门依法执行公务的,由司法机关追究刑事责任。

第五章 附则

第三十七条 组装、变造、销售假冒伪劣进口商品或者销售未经商检机构检验的进口商品的行为,参照本条例有关规定查处。

第三十八条 本条例自公布之日起施行。





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中国证券监督管理委员会关于做好金城造纸股份有限公司股票发行工作的通知

中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会关于做好金城造纸股份有限公司股票发行工作的通知


1998年5月5日 证监发字[1998]101号


深圳证券交易所:

  金城造纸股份有限公司采用"上网定价"方式发行股票的发行方案已经我会证

监发字[1998]100号文批准,请你所按照我会证监发字[1996]169号和423

号文的有关要求,组织好此次股票发行工作。本次发行要先验资后配号,对申购资

金到位情况要认真查实,凡资金不实的申购一律视为无效申购。申购冻结资金的利

息,按企业存款利率计息(3天)部分归发行公司所有,其余部分存入交易所设置

的专户。发行申购后1个工作日内,请你所将发行情况反馈表传真至我会发行部;

7个工作日内请将发行申购、冻结资金和认购中签明细的磁盘报至我会。未按时上

报有关发行资料的发行公司不予安排上市。


五朵金花案的法律思考
                  ???试论商品化权

李军 王刚


(内容摘要)五朵金花案凸现了我国知识产权保护的缺陷。商品化权作为一种新的权利在我国的研究刚起步,我国现存的几种权利保护模式都不同程度上存在缺憾,商品化权应作为一种独立的权利在我国获得知识产权的保护。
(关键词)商品化权 商誉 模式缺憾 独立保护
一,问题的提出
    电影剧本《五朵金花》是由季康和公仆合作创造的剧本,后由长春电影制片厂拍成电影。美丽善良的“金花”形象从此家喻户晓。1974年云南曲靖卷烟厂开始经营“五朵金花”牌香烟,并于1983年注册“五朵金花”商标,使用至今。季康认为曲靖卷烟厂未经允许使用并注册了“五朵金花”的行为侵犯了起著作权,遂于公仆一起于2001年2月5日向法院起诉曲靖卷烟厂,要求其立即停止侵权,赔礼道歉。曲靖卷烟厂以“五朵金花”无独创性,非我国著作权法上的作品为由反驳。认为曲靖卷烟厂没有侵犯电影剧本《五朵金花》的著作权。一审法院认定《五朵金花》的著作权属于季康和公仆二人共有,但却认为《五朵金花》剧本名称不受著作权法的保护。就此,判决驳回两原告的诉讼请求。本案在审理中,双方的争议焦点是曲靖卷烟厂是否侵犯了季康的著作权?商标注册使用影视作品中的人物形象是否构成侵权?对此,一种观点认为“五朵金花”是影视作品中的虚构人物,著作权人对其享有著作权,而被告生产,销售的是使用了该虚构形象的卷烟产品,该行为并未侵犯他人的该行为并未侵犯他人的著作权。因此,被告的行为不构成侵权。另一种观点认为,被告的行为肯定侵犯了“五朵金花”著作权人的某种权利,至于这种被侵犯的权利到底是何种权利,上述肯定态度意见不一。笔者认为在本案中,曲靖卷烟厂侵犯了著作权人的商品化权,而不是著作权,下面笔者就商品化权的有关问题进行初步探讨。
二,商品化权的定义和特征
(一) 商品化权的定义。
如郑成思教授所指出的“在一般民法的人身权与版权之间,以及在商标权,商号权,商誉权和版权之间,存在一个边缘领域,”“把这一边缘领域的问题无论单放在人身权(或商标权等)领域还是单放在版权领域解决,也难得出令人满意的答案”。为解决这一问题,学者在这一领域引进了一个新的概念,这就是商品化权。商品化权指的是将真实的人,虚构的角色或其他的财产物的形象,名称等用与商业活动的独占性权利。商品化权并非中国知识产权学者的杜撰,而是从日文转引来的。日文的商品化权则是日本于本世纪六十年代初从英美法的merchandisingright直译过来的。因此,商品化权起源于英美法系国家。美国的迪斯尼公司制造了家喻户晓的,尤受儿童欢迎的米老鼠,唐老鸭形象,该公司发现了它的商业价值,授权那些小件商品如儿童服装,背包,玩具等制造商可把这些卡通形象印在其商品上。这一再利用相当成功,给公司带来了相当的经济效益,这也是商品化权的真正起源。这种将动画片中的卡通形象以许可证的方式授予他人商品化的权利,被许多的学者称为商品化权。我国的法律体系中尚未有商品化权这一权利概念。相关的研究也起步较晚。近年来国内法学界较有代表性的观点大致有以下几种(1)形象权说,郑成思教授将着一领域的权利归纳为“形象权”,包括真人的形象(如在世人的形象),虚构人的形象,创作出来的人和动物的形象,人体形象等等,这些形象被付诸商业性使用的权利,郑成思把它统称为形象权(2)虚构角色说。该说将角色商品化权定义为是著作权人使用起作品只角色印刷于销售的商品之上的专有权利。(3)综合说,认为商品化权不仅包括真人的形象,虚构人的形象,虚构的角色,还包括作品的著名的标题,语言的片段以及为公众所熟知的有特定含义的标志。笔者认为第三种说法对商品化权保护较为全面,应为我国立法所采纳。
(二) 商品化权的特征。
(1) 商品化权的客体。人或动物的形象,著名作品的名称,片段以及广为人知的标记是“商品化”的对象,并非商品化权的客体。商品化权的客体是商品化权主体所享有的权利,承担的义务共同指向的目标。只有那些知名人士的姓名或形象,为社会公众所熟知的作品的名称,片段及角色,才可能产生商品化权。如奥地利最高法院1982年将运动员阿道夫诉商家侵权使用其肖像并要求赔偿一案发回重审可资借鉴。法院认为:关键是要看商店是否确实因使用其肖像获得了本不能或得的利润,如果商店以多个运动员的照片招徕顾客,顾客对照片上的某位运动员并不在意,则该运动员无权单独索赔。也就是说必须是顾客的购买行为是因该运动员的形象而起的,该运动员才有权索赔,主张权利。商品上,服务上或宣传上使用角色形象,名称,片段或标志,总能使消费者不由自主的联系到它们背后的那个概念,也正是这个概念吸引了广大消费者,商品化权的客体正是这个抽象的概念??信誉。
(2) 商品化权是知识产权的一种,具有知识产权的共有特征。商业信誉是创造性劳动的产物,而且具有以转让等方式实现其价值的基本财产属性,可以将商品化权整体或部分转让。因此从本质上说商业信誉是能直接带来物质利益的财产,是一种无形财产。《世界知识产权组织公约》第2条第8款将知识产权的范围界定为8个方面,即关于文学艺术和科学作品的权利;关于表演艺术家的演出,录音和广播的权利;关于人们在一切领域的发明的权利;关于工业品样式的权利;关于商品商标,服务商厂商名称和标记的权利;关于制止不正当竞争的权利;以及在工业,科学,文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利。商品化权明显属于在“工业”领域里来自知识领域的活动。
三,我国商品化权法律保护的现状
(一) 保护模式及缺陷
  目前在我国对商品化权的保护散见于著作权法,商标权法,以及反不正当竞争法的规定。 然而笔者认为现有的几种保护模式在保护范围和保护强度方面都存在着不同程度的缺憾。1在著作权保护方面:著作权和商品化权的保护方法不同。受著作权保护的作品必须具备一个主要的条件---独创性。国内有些学者认为独创性是指作品是由独立构思而成的属性,作品不是或基本不是与他人已发表的作品相同,即作品不是抄袭,剽窃或篡改他人的作品。世界知识产权组织也做过解释,独创性是指作品是作者自己创作,完全不是或基本不是从另一作品抄袭而来。而商品化权的客体是一种信誉,不管具体的物质表现形式如何,只要行为人未经权利人许可,盗用商誉获利就构成商品化权侵权。在一定的程度上,商品化权是否能作为著作权的保护客体难以认定,例如,英国认为著作权只保护戏剧,电影,作品,不保护情节的形象。2,在商标权保护方面:首先,商标申请人须是从事商业活动,以及必须持续的使用,否则存在着被撤消的危险。所有这些在一定的程度上影响了商品化权人对商业价值的充分利用。其次,注册的商标的保护一般只限于几类商品和服务,注册必须依商品类别分别申请。如果要对商品化权提供商标法的保护,则它要在所有可能的商品类别中注册,这就是防御商标。但是,有些国家对防御商标不予保护。最后,并非所有的人格特征都能注册为商标,如声音,动作等。3,在反不正当竞争保护方面:世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》将擅用他人商品化权的行为列入调整的范围中。然而这一模式任不可避免的具有以下局限性:传统的反不正当竞争法将行为的主体限于存有直接竞争关系的经营者,极大的限制了对商品化权保护的范围。WIPO在1996年发布的《反不正当竞争示范条款》虽不要求主体方面存在直接竞争关系,在其第二条“关于引起混淆”和第三条“关于损害他人商誉或名声”中将著名人物或著名虚构角色均作为尤其可能招致不正当竞争侵害对象的典型示范。它认为,当某一行为并非针对从事该行为人的竞争对手时,可能通过提高该行为人的相对其他竞争对手的竞争力来影响市场竞争。在这种并非直接竞争关系的场合,仍可适用该示范条款予以规制。示范条款并未突破行为主体为工商企业的范畴,当商品化权人不是从事营利性商业活动或与其他经营者间不存在直接的竞争关系时,均无法适用反不正当竞争法保护商品化权。
(二)无明确的赔偿计算。
一般对商品化权做出了明确规定的国家,都会对侵犯该种权利的赔偿额做出明确的规定。因为商品化权与商业利益相联系。对于侵犯“商品化权”给以赔偿的多少和商业获利相联系,而被告的商业获利是很明确的。但是因为类似于本案这种将虚构的形象用做商标使用的情况本身是很难用著作权侵权来衡量的。1997年2月,上海第一中级法院审理了“三毛”形象纠纷案。从法院的审理意见中也可以看出,法院认为被告的行为不属于著作权法规定的使用作品的行为,而是将著作权人的作品作为商标使用地行为,因此被告的行为不应按照著作权法的规定得出被告应赔偿额,但也不能将被告将著作权人的作品作为商标使用的行为,按商标法的规定计算被告的侵权利润,因为被告要求保护的是著作权,被告侵犯的是原告的著作权而不是商标权,如果按商标全的规定计算原告的经济损失或被告的侵权利润,则会错误的使用法律,得出错误的结论。
(三)商品化权在我国法律保护的立法建议。
鉴于我国存在大量的侵犯商品化权的事实,而权利人又往往不能依据现行的法律的规定获得及时,充分的民事救济,司法机关在处理类似案件时也无所适从,造成各地判决的大相径庭,为了更好的保护权利人的合法利益,维护国家司法的统一性,立法机关应尽快完善我国民事立法,可借鉴日本的做法,在知识产权法中把商品化权作为一种独立的权利来保护,即将商品化权与著作权,专利权,商标权等其他知识产权并列,给以专门保护,规定凡是被付诸商业性使用后,能增强商品或服务对消费者的吸引力,给商家带来利润的真实人,虚构的角色或其他财物的形象,名称等确定因素都可以是商品化权的对象。
行为人将他人的商品化权客体付诸商业使用,如果经过了权利人的同意,再对其加以利用,则行为人的行为便不构成侵权。行为人还必须是利用了商品化权客体的著名性,将该客体用于商业性使用,如在本案中普通人看到“五朵金花”卷烟,自然会想到电影“五朵金花”,“五朵金花”随着同名电影的深入人心,已有了显著的识别性,他人将其注册为商标,显然是利用了大众对其的认同感来达到盈利的目的,已构成对他人的商品化权的侵害。
商品化权侵权的归责原则笔者认为应适用无过错责任,郑成思在《对二十一世纪知识产权研究的展望》一文中谈到“侵害知识产权的物权之诉只能以客观为据,而其债权之诉则应辅予主观要件。当然在这一点上国外也有例外,例如,依照美国法律,直接侵劝人即使无过错,有时也须付赔偿责任,经过乌拉圭回合谈判的讨价还价,反应在世界贸易组织的协议中”在我国,对侵犯知识产权的无过错责任,只有较少的专著和论文论及它的合理性,在未来我国规定商品化权时应和国际接轨不论行为人的主观过错,只要其行使了侵犯他人商品化权的行为,就应承担责任,因为作为一个商业人,他必须注意他人的在先权利。
对侵害商品化权的赔偿应采取全部或全面的赔偿原则,要求权利人因侵权导致的损失给予全部弥补。其损失计算应有下列三种计算方法;è以权利人的损失计算。包括直接损失和间接损失,它表现于权利人现有权利的减少和可得利益的丧失,以及权利人为了调查或制止侵权行为所支出的合理费用如调查取证费,证据保全费等。同时对商品化权的侵害并非只导致财产的明显的损失,而且会在一定的程度上给权利人的精神造成损害,特别是将他人的真实的人物形象用于商业的目的,所以,应赋予权利人的精神损害赔偿请求权。2,以侵权人的获利计算。应以侵权人的营业利润为赔偿依据。3,法定赔偿额。在无法计算损失和获利时,法院确定的赔偿额不得高于法律规定的最高赔偿额。在未来的立法中可以参照我国现有的侵犯知识产权的最高赔偿额,在无法确定损失和获利的情况下,由法院根据过错,侵权情节等主客观要件酌定50万元下的赔偿。

(参考文献)
(!)郑成思 商品化权 [j] 中华商标 1996, (2)
(2) 郑成思 知识产权论 [M] 中国人民大学出版社 1998
(3) 郑成思 版权法 [M] 中国人民大学出版社 1998
(4) 郭玉军,甘勇,论角色商品化权之法律性质 [J] 知识产权报 2000, (6)

(作者简介)
李军(1972----)男,江苏徐州人,云南大学法学院2002级硕士研究生,主要研究方向,民商法,
王刚(1974--)男,安徽宿州人,云南大学法学院2002级硕士研究生,主要研究方
向,民商法,