论房地产楼花按揭

王璐


内容提要：90年代初以来，我国许多地区逐渐引进港、台及海外一些房地产开发的通行作法，在房屋分期付款买卖中采用按揭担保，也称为楼花按揭贷款。它是一种以在建甚至未建的预购商品房作为担保物取得银行贷款的融资购楼方式。如今，以按揭方式买房正在成为城镇居民购买房屋的主要途径，这种新的抵押方式的出现给我国的担保法律提出了新的课题。抵押人尚未取得而将来可以取得的房屋或其他地上定着物，可以设定抵押权。为将来可以取得的不动产设定抵押权，可以发挥其所具有的融通资金的担保功能。传统民法“为将来的债权设定的担保无效”的理论已经被打破，各国立法普遍承认“不动产抵押，可以为现在的、将来的、或者可以发生的债权设定抵押权”。该担保方式是借鉴香港地区法律的规定，相当于大陆法的让与担保。本文以此制度为研究对象，对楼花按揭的性质和效力进行了浅略地研究，并在此基础上，借鉴发达国家和地区的先进经验，结合中国的具体实践，对于我国楼花按揭制度的完善提出了自己的建议和设想。
关键词：担保、让与担保、抵押、楼花、按揭、楼花按揭
楼花按揭是60年代兴起于香港，70年代被大力推行，现为世界发达国家和地区房地产金融市场广为流行的一种融资购楼方式。90年代初，楼花按揭传入我国，最近几年随着我国房地产业的发展和住房制度改革的深入，此购楼方式备受关注。楼花按揭是房地产业和金融业的交叉领域。从房地产业的角度看，楼花按揭是一种新型房屋买卖方式；而从金融业的角度看，楼花按揭是以预售商品房设定担保的一种贷款方式。从本质上，楼花按揭也是一种房地产担保措施，但较其他房地产抵押方式更具灵活性，因而具有更深一层的经济作用和社会意义。与此同时，由于作为担保标的物的楼花所具有的特殊性和由此给按揭权带来的巨大风险，作为一种资金融通方式，更需要对其加以规范。
一、楼花按揭的概念、种类、法律特征和功能
（一）楼花按揭的概念
“楼花”一词并非我国固有，而是传自香港，乃港人所创，是香港人对预售商品房的称呼，它是指区别于现房，正在建设或将要建设的尚未竣工交付的商品房，包括尚在图纸设计过程中的商品房。“按揭”一词也来自香港，是香港人对于英美法上一种物的担保方式“Mortgage”的翻译。“楼花按揭”顾名思义就是以楼花作为担保物设定按揭，在英美法传统上按揭主要是一种不动产担保，在当代，按揭更是被广泛应用于房地产买卖和融资活动中，楼花按揭作为一种流行于当代发达国家及地区的融资购楼方式不是源于英美而是源于香港。楼花按揭是指在楼宇预售时，楼宇买卖人（购房人）以所购楼宇物业作为担保物，向银行等金融机构取得贷款以支付楼款的一种融资购楼方式。
（二）楼花按揭的种类
在司法实践中经常涉及的主要有楼花按揭包括在建工程抵押和预购房屋抵押。
1、在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权，连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行的担保。以在建工程抵押的应当具备一定的条件，例如抵押人必须具有国有土地使用权证，建设用地规划许可证，建设工程规划许可证等。
2、预购房屋抵押是指买方在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行的担保。预购房屋合同的卖方房地产开发商也可以为买方向贷款银行提供连带责任保证。开发商应当具备一定的条件，例如付清地价款后取得土地使用权或者房地产权利证书等。
（三）楼花按揭的法律特征
1、楼花按揭涉及两个合同关系和三方当事人。两个合同关系是指楼花买卖合同和楼花按揭合同。三方当事人是指开发商、购房人和贷款银行。
2、楼花按揭的标的物是一种期待性利益。在英美法国家，楼花按揭是被当作一种不动产抵押来看待的。但实际上楼花按揭与一般房地产抵押有着显著区别。由于楼花并非一种现实存在的不动产，在楼花按揭设定时，按揭人根本还无法取得所购楼宇的所有权，他向贷款银行提供的还款保证仅仅是在将来某一时间取得楼宇的权利，即一种所有权的“期待权”。
3、楼花按揭是通过转让物业权益而设定的一种物的担保方式。它是通过将楼花买卖合同中的房地产权益（即楼花业权）转让给银行而设定的一种担保，担保银行债权，即其为购房人垫付的房款得到偿还。
4、楼花按揭权的实现方式有其特殊性。主要是通过债权人代位权来实现，也可以通过取消按揭人的回赎权而实现。
（四）楼花按揭的功能
1、它作为一种融资购楼方式，解决了购房者资金不足的问题。
2、它作为一种商品房预售方式，也使房地产开发商大大受益。
3、它作为一种贷款方式，为银行等金融部门开辟了一个有利可图而且风险相对较低的投资市场。
二、楼花按揭的性质和效力
（一）楼花按揭的性质
楼花按揭是一种以购房人将在未来某一日期才真正取得所有权的、现在正在建或待建的楼宇为担保物而设定的物的担保方式。以欧洲大陆法系的标准看，它在担保体系上的归属如何呢？我国内地学者对此主要有抵押说和债权质押说两种看法。前者认为，如同普通房地产抵押，楼花按揭也是在不动产上设定的担保。后者认为，购房人与银行签订楼花按揭合同时，由于标的物是尚不存在或正在成长中的房屋，并没有现实存在，因而购房人对作为担保标的物的楼花不享有任何物权而仅是一种债权。无论以不动产抵押说或者债权质押说都无法确切揭示楼花按揭的本质属性，那么，楼花按揭应归属于大陆何种担保方式呢？从楼花按揭的法律特点看，其更类似于大陆法系上的让与担保这一非典型的担保制度。让与担保又称让渡担保、信托的让与担保，是指债务人或第三人为担保债务履行的目的，将担保标的物的权利（通常是所有权）预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还与债务人或第三人；于债务不履行时，债权人得就该担保标的物受偿的一种担保方式。
之所以将楼花按揭可归之于让与担保是基于以下几点理由：1、二者都渊源于罗马法中的信托担保。Mortgage的本义而言，它与罗马法中的信托担保乃为同一概念。而且，实际上它也是受罗马法中的信托担保影响而形成的。2、二者都是通过权利的转移而对债权进行担保。故从现代大陆法的观点看，它与让与担保并无区别，故日本将它译为让与担保。3、将楼花按揭性质认定为让与担保是想强调在借款人全部偿付债务前，按揭房产的所有权归贷款银行。这样将利于督促借款人为最终取得房产所有权而尽力偿债，并且在居住、使用按揭房产过程中有所约束，从而确保银行债权的实现。
（二）楼花按揭的效力
1、对内效力。楼花按揭的设定在按揭人、按揭权人之间形成的权利义务关系即为楼花按揭的对内效力。由于楼花按揭涉及楼花买卖具有较强的国家干预性，因此楼花按揭中双方当事人各自的权利义务也并不是单纯由双方约定，而是通过两种方式的结合体现并规定下来：一种是法律中的规定，另一种则是双方在楼花按揭合同中的约定。比较典型的是香港，在房地产法律中明文规定了一些双方必须遵守、不许通过约定改变的强制性条款，较好地保护了当事人的利益，促进了房地产交易的稳定性。
（1）按揭担保的债权与担保物的范围。楼花按揭与楼花买卖合同息息相关。没有得到贷款人同意，不得擅自采取任何行为使楼花买卖合同消灭或变更，若擅自采取，该行为对于按揭权人不产生法律效力。而且，当按揭借款人不能履行楼花买卖合同中所规定的义务时，为确保自己的利益，按揭贷款人有权代借款人履行，而所花费的一切费用必须由借款人偿还。因此，在楼花按揭中，担保债权的范围不仅包括原债权（银行所贷款）、利息、迟延利息，还包括楼花买卖合同中规定的应由购房人负担而其未负担，由担保权人代其履行而为此所支出的一切费用，包括手续费、劳务费、买卖成本交易费用等。担保标的物的范围则为楼花买卖合同中买方所享有的一切权益，包括取得楼宇权利、设定保险的利益等。
（2）对标的物的占有及利用在按揭楼宇竣工之前，担保标的物实际上体现在有关权属证书（如预售买卖合同）上。此时，这些权属证书一般交由贷款银行保管，贷款银行取得一种类似于质押权人的地位。而在楼宇竣工交付后，依照英美和香港的作法，有关权属证书仍然留置在贷款银行受理，此时贷款银行只是取得类似抵押权人的地位，只要借款人如期履行，其对按揭房产就拥有占有权。这是由楼花按揭的设定目的决定的，因为借款人设定楼花按揭的最终目的在于，只花少量的钱即可获取房产居住或使用，解决其对房产的需求，而同时，银行参与楼花按揭的目的不在获取楼宇的所有权，而在于通过资金流通获取贷款利差。因此，虽然按揭楼宇的所有权转让到银行的债务得到清偿。因此，楼花按揭是一种通过转让物业权益但不转移物业占有来设定的担保方式。
在对楼宇的使用上，双方均有一定的约束。就按揭人而言，未经银行同意，不得擅自变更回或解除楼宇预售合同，不得采取任何可能致使楼花买卖无效的行为。对于按揭房产，虽然他有占有的权利，但同时他也负有保管义务。因为，按揭人的利益。所以，按揭期间，按揭人不得对楼宇施加侵害，不得实施会使担保物价值减少的行为，而且，要保管好担保物，使其免受外力侵害和发生毁损灭失。如果按揭人未经按揭权人同意擅自处分楼宇或有导致楼宇价值减损的毁损、破坏等行为，必须承担损害赔偿责任。而就按揭权人而言，在对内关系上，按揭期间，他仅具有担保权人的资格，必须在担保目的范围内行使其权利，在债务未届清偿期时，不得以转让第三人等手段处分楼宇，也不得主张按揭人对楼宇的占有为无权占有。但在按揭期间银行对被按揭房地产有监督权。
（3）按揭人对标的物的赎回请求权（还赎权）。按揭人对标的物的赎回请求权是指按揭人履行债务后，向按揭权人提出的一种请求权。基于这种请求权，按揭权人应该将设定按揭时，转让在其名下的物业重新转回按揭人名下。之后，按揭解除，双方的权利义务归于消灭。作为权利，在按揭过程中，只要按揭人如期履行按揭合同中约定的还款责任，他就将享有法定的还赎权，但这一权利的行使只有在他将全部贷款本息还清时才具备法定条件。如果按揭人拖欠到期的款未还而构成违约，这时他仍然享有还赎权，但不是法定的还赎权，而是蘅平法上的还赎权，之所以设定蘅平法，是因为蘅平法认识到，转移物业的目的在于担保债的偿还，债权人的利益并非存在于对担保物的权利的获得，而是使债权得到偿还。“如果债权人得到了他的贷款，因被告未按期清偿而造成迟延利息和合理的费用也得到了补充，那么，他就得到了他有权得到的一切。”此时，按揭人如果还清到期欠款继续履约，还可以获得法定还赎权；如果根据银行立即还清所有欠款的通知将所有欠款还清，就可以立即进行还赎，成为物业的真正所有权人。
（4）按揭人违约时按揭权人的权利。包括收取罚息、要求提前还清贷款、对按揭房产行使担保权的权利、止赎权。
2、对外效力。楼花按揭的对外效力表现为按揭期间（包括楼花成为现楼之后至按揭期满期间）楼花按揭对当事人以外的第三人所产生的权利义务关系。
（1）按揭人依约履行还款责任的按揭期间，标的物的处分与第三人的关系。此处的处分主要指法律上的处分，即按揭人或按揭权人将其权益转让、设定权利（如质权、抵押权等）、将物抛弃、出租等的处分。
（2）按揭权人与按揭人的债权人的关系。楼花按揭中按揭权人有先于按揭人的其他债权人优先受偿的权利。而且，由于按揭权人为按揭房产法律上的所有人，除非按揭人满足担保标的所担保的债权，否则按揭人的债权人无权对担保标的申请强制执行。从楼花按揭的担保性而言，其担保权与留置权、质权等担保物权一样，同属排除强制执行的权利之列。
（3）按揭人破产时，按揭权人的权利。我认为，按揭人仅是法律形式上的所有人，无权直接收取按揭房产。
（4）开发商破产时，按揭人、按揭权人的权利。在发展商因为破产而导致楼宇无法完工时，购房人无法主张所有权保护，但因为对在建房设定了按揭，此时可以作为优先权人对开发商的破产财产主张优先受偿。受偿金必须先用来偿还借款人对贷款银行所欠的债务。
三、完善我国楼花按揭制度的设想
(一)我国楼花按揭的特点以及存在的问题
1、特点：A、从性质上看，国内许多学者普遍把楼花按揭界定为一种债权质押。B、从主体上看，我国目前楼花按揭当事人包括购房人、发展商与按揭银行三方，按揭关系是三方法律关系之总称呼。C、从客体上看，按揭关系包括三个基础法律关系。D、从内容上看，按揭的目的是为了购置房地产。E、开发商在按揭合同中要承担保证责任。F、保险介入不全面。G、律师参与不充分。
2、制约我国楼花按揭发展的主要因素：A、制约消费者参与楼花按揭的原因主要有：按揭年限短，月供款项负担重；手续繁杂，金融市场运作不正规；老习惯、旧观念的影响；消费者对于楼花按揭信心不足。B、银行方面也存在顾虑与障碍。长期以来，银行的信贷资金主要是推动开发房地产的“生产型信贷”而不是面向购房居民的“消费型信贷”，属于消费型信贷的楼花按揭要面对分散的消费者，点多面广，且又是分期付款，无论是操作中还是管理上银行都缺乏经验，存在障碍。C、开发商对此也有疑虑和不满。在国内，实际上许多楼花按揭都是由开发商在作而不是全部由银行操作。而且，银行在办理楼花按揭时往往要求开发商充当按揭人的还款保证人，保证在购房人不还款时，开发商先替其付清，以后再找购房人偿还。这实际上是银行在转移风险，在借款人违约时其只要去催开发商就行，不必向每个小业主追债。这些问题的存在，使楼宇按揭市场乃至整个住宅房地产的发展呈现出一种无序状态，不仅损害了消费者和银行的合法利益，也严重影响了房地产业的健康发展。
(二)完善我国楼花按揭制度的若干立法构想
房地产业的迅猛发展和按揭方式的日益流行都呼唤法律的完善。结合各国、各地区尤其是香港地区的先进经验，完善我国楼花按揭制度可着重完成如下几方面的工作：
1、完善商品房预售管理办法。
2、抓住楼花按揭本质，制定楼花按揭管理办法。其中应该强调如下内容：按揭房产的业权应该归按揭银行；明确规定按揭双方的权利义务；明确规定以预购商品房设定抵押时的登记办法和程序。
(三)楼花按揭相关配套制度的建立和完善
1、律师积极参与。楼花按揭中律师的参与不仅替当事人减少了许多繁杂的手续，更重要的是使按揭各方当事人的权益得到了保护，还使政府的税收有了保障。
广东省人大常委会


广东省湿地保护条例

（2006年6月1日广东省第十届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过 2006年6月1日公布 自2006年9月1日起施行）


第一条 为加强湿地资源的保护和管理，改善生态状况，维护生态平衡，实现人与自然和谐，促进经济社会可持续发展，根据有关法律法规的规定，结合本省实际，制定本条例。

第二条 本省行政区域内从事湿地保护和管理等活动，适用本条例。

第三条 湿地是指天然或者人工的，永久或者暂时的沼泽地、泥炭地、水域地带，带有静止或者流动、淡水或者半咸水及咸水水体，包括低潮时水深不超过六米的海水区。

湿地资源是指湿地及依附湿地栖息、繁衍、生存的野生动物资源和红树林等植物资源。

第四条 湿地保护管理坚持全面保护，突出重点，可持续发展的原则。

第五条 各级人民政府应当依法履行职责，做好湿地保护工作。

湿地保护实行综合协调、分部门实施的管理体制。

各级林业、农业、水、国土资源、建设、环境保护、海洋与渔业等行政主管部门按照各自的职责，做好湿地保护管理工作。

各级林业行政主管部门负责湿地保护的组织协调工作。

第六条 省人民政府应当制定全省湿地保护规划，并纳入全省国民经济和社会发展规划。

县级以上人民政府应当根据全省湿地保护规划，制定本地区湿地保护规划，纳入当地国民经济和社会发展规划，并向社会公布。

湿地保护规划的编制和修订应当与土地利用总体规划、环境保护规划、海洋功能区划相衔接，确保湿地资源能够得到有效的保护和恢复；做到水资源利用与湿地保护紧密结合，充分兼顾湿地保护等生态用水的需要。

第七条 县级以上人民政府应当采取经济、技术政策和措施保护湿地资源。

第八条 省人民政府应当建立重点湿地评审制度。

县级以上人民政府应当组织有关部门定期开展对湿地资源的调查，监测湿地资源变化情况，建立湿地管理档案制度和湿地保护管理的信息交流制度。

第九条 县级以上人民政府应当按照国家规定做好湿地登记、确权、发证等工作，为湿地保护和管理提供依据。

第十条 县级以上人民政府应当定期对本行政区域内湿地保护管理工作进行监督检查，并建立健全检查、考核、通报和奖惩制度。

第十一条 各级人民政府应当加强对湿地保护的宣传工作，于每年2月2日“世界湿地日”开展系列宣传活动，提高公民保护湿地的意识。

各级人民政府应当支持开展湿地资源保护的科学研究、社区教育和国内外交流与合作。

第十二条 公民、法人和其他组织都有保护湿地资源的义务。任何组织和个人不得破坏、侵占或者非法转让湿地。任何组织和个人对破坏、侵占湿地资源的行为有检举或者控告的权利。

鼓励公民、法人和其他组织捐资保护湿地。

第十三条 属下列情形之一的，县级以上人民政府应当建立湿地自然保护区：

（一）代表不同类型的典型天然湿地生态系统的湿地；

（二）具有生物多样性丰富特征或者珍稀、濒危野生生物物种集中分布的湿地；

（三）水禽的主要繁殖地、栖息地，以及迁徙路线上的主要停歇地；

（四）对水栖动物的洄游、繁殖有典型或者重要意义的湿地；

（五）其他具有特殊保护意义、重要生态价值、经济价值或者重大科学文化价值的湿地。

对不具备条件建立自然保护区的，应当因地制宜，采取建立湿地保护小区、湿地多用途管理区或者划定野生动植物栖息地和原生地等多种形式加强保护管理。

第十四条 湿地生态景观优美、生物多样性丰富、人文景物集中、科普宣传教育意义明显的区域，经县级以上人民政府批准，可以建立湿地公园。

第十五条 涉及区域生态安全和生物多样性保护的重要湿地生态系统，属下列情形之一的为重点湿地：

（一）列入国际重要湿地和国家重要湿地名录的；

（二）列为自然保护区的；

（三）依法建立的湿地公园、湿地保护小区或者野生动植物主要栖息地和原生地；

（四）国家以及省人民政府确定的其他重点湿地。

列入重点湿地的，由省林业行政主管部门定期向社会公布。

第十六条 禁止在湿地范围内从事下列活动：

（一）破坏鱼类等水生生物洄游通道，采用炸鱼、毒鱼等灭绝性方式捕捞鱼类及其他水生生物；

（二）破坏野生动植物的重要繁殖区、栖息地和原生地；

（三）排放污水或者有毒有害物质，投放可能危害水体、水生及湿生生物的化学物品或者倾倒固体废弃物；

（四）其他破坏湿地资源的行为。

第十七条 禁止非法在湿地范围内从事下列活动：

（一）围（开）垦、填埋湿地；

（二）挖塘、采砂、取土、烧荒；

（三）排放湿地水资源，或者修建阻水、排水设施；

（四）采伐林木，采集国家或者省重点保护的野生植物；

（五）猎捕保护的野生动物或者捡拾鸟蛋。

第十八条 禁止任何单位和个人非法占用或者征用重点湿地范围内的湿地。

因国家和省重点建设项目需要占用或者征用重点湿地的，应当经省人民政府同意，并按照占补平衡的原则，在湿地保护有关部门指定的地点恢复同等面积和功能的湿地。

凡是列入国际重要湿地和国家重要湿地名录以及位于自然保护区内的天然湿地，禁止开垦、占用或者擅自改变用途。

第十九条 沿海地区各级人民政府应当采取措施保护和恢复红树林，依照有关法律法规的规定，做好红树林、红树林地的确权发证工作。滩涂划入生态公益林规划区和划为红树林、鸟类自然保护区的，各级林业行政主管部门应当加强保护管理和监督工作。

第二十条 禁止非法移植、采伐、采摘红树林和其他毁坏红树林的行为。因科研、医药或者更新、改造、抚育等需要移植、采伐、采摘红树林的，应当报经省林业行政主管部门同意。

因国家和省重点建设项目需要占用或者征用红树林地的，按照有关法律法规办理。

第二十一条 实行湿地生态效益补偿制度。因湿地保护需要使湿地资源所有者、使用者的合法权益受到损害的，政府应当给予补偿，并对其生产、生活作出妥善安排。

第二十二条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上湿地保护有关部门责令停止破坏湿地的行为，限期恢复原状，并视情节轻重予以罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）擅自围（开）垦、填埋湿地的，处每平方米二十元至三十元的罚款。

（二）擅自在湿地范围内挖塘、采砂、取土、烧荒的，处三百元以上五百元以下罚款；造成严重后果的，处五千元以上一万元以下罚款。

（三）擅自排放湿地水资源、修建阻水或者排水设施的，处三千元以上五千元以下罚款；造成严重后果的，处一万元以上五万元以下罚款。

（四）非法占用、征用重点湿地的，处每平方米二十元至三十元的罚款。

（五）开垦、占用列入国际重要湿地、国家重要湿地名录以及位于自然保护区内的天然湿地，或者擅自改变其用途的，处每平方米二十元至三十元的罚款。

（六）擅自移植、采伐、采摘红树林的，处一千元以上三千元以下罚款；造成严重后果的，处一万元以上五万元以下罚款；非法占用、征用红树林地的，处每平方米二十元至三十元的罚款。

前款规定的责令限期恢复，当事人拒不恢复湿地或者恢复湿地不符合国家有关规定的，由县级以上湿地保护有关部门组织代为恢复，所需的湿地恢复费由当事人承担。

林业、农业、水、国土资源、建设、环境保护、海洋与渔业等湿地保护有关部门，可以在其法定权限内，委托自然保护区管理机构实施行政处罚。

第二十三条 湿地保护有关部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十四条 湿地公园管理、湿地生态效益补偿制度、重点湿地评审制度等，由省人民政府制定具体办法。

第二十五条 本条例自2006年9月1日起施行。