禁讨行政行为合法性之评析
张栋磊 王昕煜*
摘要：近日，全国各地一些大中城市相继制定了地方法规及地方规章，限制在一定区域内的乞讨行为并划定禁讨区。而乞讨行为，其本质是人身自由权的一种表现形式，划定禁讨区就是强制限制公民的人身自由权。因此，有关地方法规及地方规章的制定违反了《立法法》第八条的规定，禁讨行政活动缺乏法律依据。
自2003年6月《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》废除后，国务院随即于同年8月1日实施了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》（以下简称《办法》）。但该《办法》并没有遏制日益猖獗的行乞现象，街头流浪乞讨人员反而明显增加。某些城市街头的乞讨行为已达到令人生厌的地步，其主要表现为跪乞、肢乞（利用自身肢体残疾赢取他人同情，然后借机行乞）、骗乞、强乞及有组织乞讨。上述现象的存在，不仅有有损国家民族的形象，更损害了社会公共利益，破坏社会善良风俗，威胁社会安定有序。针对此问题，全国各地一些大中城市根据国务院的《办法》，相继制定了地方法规及地方规章，如兰州市人民政府出台的《关于加强城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理工作的通告》，苏州市民政局、公安局、城管局联合发布《关于加强对城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理的通告》，南京市民政局、公安局、城管执法局、卫生局联合发布的《关于加强对城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理的通告》，广州市施行的《关于加强对流浪乞讨人员救助管理的通告》。在以上地方法规及规章中，都限制了在一定区域内的乞讨行为并划定禁讨区，不过禁讨行政行为之合法性值得商榷，有进一步讨论的余地。
讨论禁讨行政行为合法性问题，首先必须理解禁讨区的法律本质，这是回答此问题的核心。禁讨区，顾名思义，就是强制禁止公民在一定地域范围内为乞讨行为。归结起来，其法律本质特征有二。首先，在禁讨区内，限制公民乞讨行为。对于乞讨行为的本质，中国社科院哲学研究所研究员徐友渔先生在《乞讨权利无须法律来证明》一文中指出：“最基本、最重要，值得作为示例列举出来。但这决不意味着，没有列举的权利就不是合法权利。” 其观点相当明显，即认为乞讨行为是公民的一项独立的权利即乞讨权。而浙江大学法学院郑春燕教授却主张乞讨是一种自由而非权利，其在《“乞讨权”存在吗？》一文中指出：“对于法律没有禁止性规定的事项，公民享有的仅仅是自由，而非权利，……对权利来说，其最重要的特征就是获得救济，……而乞讨者无权对被请求人的拒绝行为，寻求法定的救济途径。因此，乞讨并不是一种权利，至多只是一种自由。”笔者认为，乞讨行为既非一项独立权利，亦非仅仅是自由，其本质是人身自由权的一种表现形式。人身自由权，分为身体自由权及精神自由权。身体自由权，是指公民按照自己的意志和利益，在法律规定的范围内作为和不作为的权利；精神自由权，指公民按照自己的意志和利益，在法律规定的范围内，自主思维的权利。人身自由权的表现形式多种多样，诸如散步、歌唱、游泳等等。只要在法律未作限制的状态下皆可作为人身自由权，而不单独规定为散步权、歌唱权、游泳权等等。但需指出的是，并不是所有的人身自由行为皆可归入人身自由权，法律将某些最基本、最重要的人身自由行为作为示例列举出来，如婚姻自由权，被列举出来的事项便脱离于人身自由权而成为一项独立的权利。公民的乞讨行为在法律未作限制，亦未将其列举为乞讨权的状况下，其将归入人身自由权。认为未被列举出来的乞讨仅仅是自由，而非人身自由权的主张是根本错误的。在郑春燕教授看来，拒绝乞讨者的请求就被认为是侵犯了公民的乞讨行为自由，而乞讨者却无法寻求法定的救济途径，因此乞讨“至多只是一种自由”。分析郑教授的论点不难发现，其主张的根本立足点即拒绝乞讨请求就是侵犯公民的乞讨行为自由，笔者认为，这是对侵犯乞讨行为自由的错误理解。乞讨行为自由即公民可以按照自己意志为乞讨行为或不为乞讨行为的自由，其侵权途径只能是针对乞讨行为本身，诸如强迫公民放弃乞讨或者拘禁公民使其无法乞讨，至于乞讨行为的意图是否满足并不属于侵权范畴。其次，禁讨区内禁止乞讨行为具有强制性。在上述地方法规及地方规章中，都相应规定了禁讨的强制措施，如兰州市《关于加强城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理工作的通告》就规定，对不听劝阻、执意在上述区域行乞、露宿，影响市容市貌公共卫生的；或在上述区域公共场所强索强讨、进行流浪活动、扰乱公共秩序的，依照相关规定予以处罚。再如苏州市《关于加强对城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理的通告》规定，对不听劝阻的乞讨者，要遣送到民政部门，对屡劝不听者，还可以进行罚款、治安拘留，移送回原籍，严重的将追究刑事责任。
分析了禁讨区的本质为强制限制人身自由权，不难发现，禁讨行政行为缺乏法律基础，其违反了《中华人民共和国立法法》有关规定。《立法法》第八条明确指出：“ 下列事项只能制定法律：……（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；”而对于制定法律的主体，根据《立法法》第七条规定，只能是我国最高权利机关的全国人民代表大会及其常务委员会。就目前来看，全国人民代表大会及其常务委员会并未制定相关法律，强制限制乞讨行为，而只有某些地方法规及规章对乞讨行为作了强制限制，由此，行政机关的禁讨活动就失去了法律根据，结果便导致了行政机关的禁讨活动的非法性。但就目前情况来看，乞讨行为已严重损害了社会利益，有必要对其有所限制。限制乞讨行为的立法在国外早有先例，如新加坡法律将乞讨行为明确规定为犯罪行为，美国哥伦比亚州亦划定了禁讨区。我国亦可以制定相关法律，以使禁讨行政活动有法可依，避免行政机关无法可依的尴尬境地。
*单位：华东政法学院
徐州市人民政府关于印发《徐州市旅游住宿业管理办法》的通知
江苏省徐州市人民政府
徐州市人民政府关于印发《徐州市旅游住宿业管理办法》的通知
(2000年7月19日)
各县(市)、区人民政府，市各委、办、局(公司)，市各直属单位：
《徐州市旅游住宿业管理办法》已经市政府研究同意，现印发给你们，希认真贯彻执行。
徐州市旅游住宿业管理办法
第一条 为加强旅游住宿业的管理，促进旅游业和旅游住宿业的健康发展，维护经营者和旅游者的合法权益，根据《徐州市旅游管理办法》等有关规章规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于在本市行政区域内开办旅游饭店、宾馆、酒店、公寓、写字楼、别墅、度假村等，供国内、外旅游者住宿的单位和个人。
第三条 本市实行旅游团队住宿定点制度。旅游住宿定点单位应与旅行社签定合同，约定住宿时间、价格、服务标准等。
依法取得涉外资格的饭店，方可接待国际旅游团队。经旅游行政部门批准定点的饭店可以接待国内旅游团队。
第四条 申请旅游饭店必须具备以下条件：
(一)持有以下有效证照：
1旅游饭店的合法产权证明；
2工程质量竣工核验证书；
3消防验收合格证明；
4公共场所安全合格证；
5食品生产经营单位卫生许可证；
6公共场所卫生许可证；
7法人营业执照。
(二)具备下列场地、设备和设施：
1有与饭店接待能力相适应的停车场或者回车线或者附近设有收费停车场；
2有与饭店接待能力相适应的前厅，并设有24小时服务的总服务台；
3客房内配有软垫床、桌椅、床头柜等配套家具，有地毯、电话、电视、充足的照明光源，有遮光窗帘，备有服务指南、价目表；
475％的客房有卫生间，装有抽水马桶、面盆、梳妆镜、淋浴或者浴缸，配有浴帘。24小时供应冷水，16小时供应热水。
5有正常运转采暖、制冷设备；
6公共区域有直拨国际、国内的公用电话，有男、女分设的公共卫生间；
7四层以上的楼层设有客用电梯；
8备有应急照明灯；
9公共信息图形符号符合LB／T001。
(三)设有下列服务项目：
1前厅18小时提供预订、接待、问讯、留言、结帐、行李和贵重物品寄存服务并提供各种交通工具时刻表；
2客房提供整理客房、叫醒和16小时供应冷热饮用水服务；
3餐厅提供宴会、零点和团体便餐服务；
4值班经理16小时从事接待服务；
5能提供其他一般代办服务。
(四)有健全的岗位责任制，操作规程，服务标准和员工守则。
(五)经营管理人员具有饭店管理知识和经验，并经旅游行政部门考核合格。
(六)饭店从业人员必须经过严格的服务业岗前培训，并佩带服务卡上岗。
(七)有安全保卫机构和健全的安全保卫责任制。
旅游涉外饭店应当持有市级政府批准“涉外”的文件，并达到一星级以上标准。
第五条 旅游饭店变更上级主管单位、合并、分立、变更法定代表人、增减经营项目停业、歇业、变更业主等事项，在工商行政部门办理变更手续后15日内向市旅游行政部门备案。
第六条 本市对旅游饭店实行星级评定制度。
饭店申报星级应当由其主管部门先向所在地旅游行政部门提出书面申请，由旅游行政部门按照审批权限和程序办理。
第七条 市旅游行政部门负责一、二星级饭店的评定及三星级饭店的推荐。
第八条 旅游主管部门在接到星级评定申请后，属其审批权限的，应当在15日内决定是否授予。对不符合条件的，应在15日内给予申请单位书面答复。对不属其审批权限的，应当在15日内按照申报程序上报有权机关审批。
第九条 经批准的星级饭店，可接待旅行社组织的旅游团队。
第十条 星级饭店应当遵守国家有关星级饭店管理的规定。
旅游饭店员工不得索取小费，不准私收回扣。
第十一条 旅游饭店对因违纪被开除的人员应当向本市行业通报。
被开除的人员，本市旅游经营单位三年内不得聘用。
第十二条 旅游饭店必须采取预防和保护措施，确保旅游者在住宿期间的人身和财产安全。
第十三条 旅游饭店在取得“涉外”批准后一年内，应当申报相应的星级，逾期未申报的，取消“涉外”饭店的资格。
第十四条 本市对旅游饭店实行年度审验制度。
旅游饭店应当按照旅游行政部门的规定按时进行年度审验。
第十五条 旅游行政部门应当有计划地组织对旅游饭店员工的业务技术培训和考核。
第十六条 旅游行政部门对受理的游客投诉案件有权进行调查和依法处理。
第十七条 对旅游饭店的下列违法行为，旅游行政部门有权会同有关部门进行监督、查处：
(一)价格违法行为；
(二)不正当的竞争行为；
(三)卖淫、嫖娼、吸毒、赌博等违法行为。
第十八条 旅游饭店有下列行为之一的，由旅游行政部门按照权限，视情节轻重，责令其限期改正，降低星级、取消星级或者“涉外”资格：
(一)对经检查发现的服务质量、安全、卫生等方面的问题，在限期内未改进的；
(二)因管理不善，发生安全事故造成游客伤亡或者贵重财物失盗的；
(三)连续发生宾客对服务质量的投诉，造成恶劣影响的；
(四)拒绝旅游行政部门监督检查，弄虚作假、欺骗检查人员的。
第十九条 本办法自公布之日起施行。