【关 键 词】 刑事和解 法律渊源 价值取向 实际运行
【内容摘要】检察环节的刑事和解是一种狭义的和解，是指轻微刑事案件，被害人与犯罪嫌疑人双方达成和解协议，被害人要求或者同意检察机关对犯罪嫌疑人依法从宽处理，检察机关不再追究其刑事责任，或者给予其从轻处罚的一种案件处理方法。在刑事诉讼法再修改之际，刑事和解制度呼之欲出，对刑事和解的作用、意义、适用范围、具体程序设计等方面存在诸多的争论，笔者拟对刑事和解制度在检察环节的运用作粗浅的探讨，以期引玉之砖。
刑事和解是指在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人(加害人)能积极主动地向被害人认罪、道歉，并愿意对被害人给予经济赔偿，在取得被害人谅解后，在国家专门机关或者专业法律人员主持下，与被害人达成和解协议，司法机关根据具体情况作出有利于被告人的刑事责任处置的诉讼活动。其目的在于确立案件当事人中心地位，以构建和谐社会为价值目标，最终使受损的社会关系得到修复。

一、 刑事和解的渊源
（一）历史渊源
刑事和解制度是西方刑事法学的创举，始于上个世纪70年代加拿大安大略省基秦拿县的一次“被害人—加害人”和解尝试方案。当时，基秦拿县的一名年轻缓刑官员说服法官让两名被判处破坏艺术作品犯罪的年轻人同所有的被害人见面。其后，法官责令两年轻人向被害人赔偿所有损失作为其判处缓刑的条件。数月后，两名加害人再次会见所有被害人并支付相应的赔偿以履行法院判决。基秦拿县这种尝试逐渐演变为一个由教会捐赠、政府补助和社会各界支持的“被害人—加害人”和解方案基金会。随后，加拿大其它地区也积极参与这项活动。1978年，美国印第安纳州埃尔克哈特市首次将“被害人—加害人”和解方案引入美国。自此，该和解方案迅速传遍了整个美国和欧洲。
（二）政策渊源
《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中指出：“社会和谐是中国特色社会主义的本质属性……更加积极主动地正视矛盾、化解矛盾，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会和谐”。 这是我党在我国现行市场经济条件下，顺应历史潮流的发展，提出的治国方略，是一种政策导向，也为立法者立法确立了方向，是刑事和解制度的政策渊源。
（三）现有的法律渊源
1、《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对于犯罪分子除依法给与刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿损失。2、《中华人民共和国刑法》第三十七条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。3、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二第二款条：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。4、《人民检察院刑事诉讼规则》第二百九十一条：人民检察院不起诉的案件，可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。5、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第二十一条：对于未成年人实施的轻伤害案件、初次犯罪、过失犯罪、犯罪未遂的案件以及被诱骗或者被教唆实施的犯罪案件等，情节轻微，犯罪嫌疑人确有悔罪表现，当事人双方自愿就民事赔偿达成协议并切实履行，符合刑法第三十七条规定的，人民检察院可以依照刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定作出不起诉的决定，并可以根据案件的不同情况，予以训诫或者具结悔过、赔礼道歉。6、最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第十二条：对于轻微刑事案件中犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并确实履行，社会危害性不大的，可以依法不起诉。确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理的意见。7、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定（以下简称“六部委”）。
二、刑事和解制度的价值取向
（一）刑事和解构建和谐社会的需要
刑事和解是当今世界轻刑化的大势所趋，它将宽容理念、刑法和刑诉法中的“合意”、“共识”、“可接受性”理念和精神结合起来，体现了和谐社会对轻刑主义的吁求。特别是随着构建和诣社会和法治社会的推进，宽容理念下的轻刑化成为刑事司法改革的方向，实践证明，适当的宽容对改造犯罪所起到的功效往往要大于惩戒。司法实践中，一些轻微刑事案件经过法院的判决，并不能彻底化解矛盾消除对抗，有的甚至进一步加重了被害与加害双方的仇视与愤恨。而刑事和解以保护被害人的利益为核心，注重发挥犯罪人和被害人在解决刑事矛盾中的能动作用，努力为双方营造对话的氛围与空间，促进双方的谅解，在相互磨合中化解矛盾，从而达到减少社会冲突，增强社会和谐的目的。
（二）刑事和解是以人为本思想的体现
刑事和解以被害人利益为中心，大大增强了被害人解决刑事纠纷的主动权和决定权，强调民本色彩。较之以往，受害人在国家强权面前个体的发言权也几近为零，无法体现人本主义精神，也不利于恢复被破坏的社会关系。它的价值兼容了被害人、加害人以及社会利益的全面恢复。同时，它以犯罪人的真心悔罪和有罪答辩为前提，这使得被害人能够在一个平和的环境中告诉犯罪人自己身体、情绪和经济的损害，了解犯罪人犯罪时的动机，接受犯罪人的道歉。这种交流有助于减轻被害人的焦虑与仇恨，尽快恢复心理与情绪的稳定。同时，由于在刑事和解中，赔偿协议是一个双方合意的结果而不再是传统司法模式下的强制判决，犯罪人的积极履行保证了被害损失的及时补偿。
（三）刑事和解是刑罚改革发展的必然方向
从刑罚角度看，其脱胎于原始复仇，至今仍被认为是处理犯罪最为有用的手段。其经历了无节制的报复到有节制的报应过程，罪刑关系也由最初的等量到等价到现从刑事诉讼角度看，刑事诉讼就是为了解决人们之间的纠纷而设置的程序。最初解决纠纷完全是私人之间进行的，是由被害人和侵害人双方进行的。后来统治阶级认识到个体的犯罪行为也会对社会造成重大影响，国家由此介入犯罪这种冲突的解决，设立专门公诉机构，以公权力代替私权力。然而，自国家介入刑事诉讼以后，在相当长的时期内侵害人和受害人的利益不被重视，国家将刑事诉讼变成了纯粹追诉犯罪的工具。刑事诉讼本是为了解决犯罪冲突而产生的，但随着刑事诉讼却达不到恢复被犯罪所破坏的社会关系的结果。司法实践中，一些轻微刑事案件经过法院的判决，并不能彻底化解矛盾消除对抗，有的甚至进一步加重了被害与加害双方的仇视与愤恨。
（四）刑事和解有利于提高诉讼效率、减少诉累
当前各类刑事案件数量呈逐年增加的势头，尤其在基层检察院中更高，在这些案件中，一些轻微刑事案件如轻伤害、交通肇事、未成年人、过失犯罪案件等一般刑事案件，占比大，且有增势较大，对于此类案件，在传统的刑事司法观念中，犯罪被视为犯罪者个人对国家利益的侵犯。刑罚是一种公权，对犯罪人的追诉只能由国家进行，而不允许和解，按照现行的诉讼模式，一旦启动公诉程序即无法中止。而刑事和解作为一种全新的刑事司法模式，对大量的轻微刑事案件给予关注，尽可能在犯罪的早期阶段介入，通过化解矛盾、减少对抗来预防犯罪，不仅减少了诉讼环节，节约了诉讼成本，而且使得犯罪人融入社会进程加快，降低再犯罪率。使司法机关合理配置资源，重点处置对社会程序造成严重破坏，社会影响较大的案件，全面提高诉讼效率，同时节省了司法资源。
三、 刑事和解制度的适用原则、条件、范围
（一）原则
1、自愿原则。刑事和和解必须在犯罪嫌疑人、被害人等各方明确自己的权利、义务和程序性质以及同意调解的前提下方可适用，并由当事人自愿达成调解协议。
2、客观公正原则。检察机关在主持调解过程中，应当保持中立，不得强迫双方当事人违背本人意愿达成协议。
3、合法原则。刑事和解不得损害国家、集体和其他公民的合法权利，不得损害社会公共利益，不得违反法律和社会公德。
（二）条件
1、是犯罪嫌疑人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》，已构成犯罪，且须追究其刑事责任；
2、是犯罪嫌疑人和被害人都必须是自然人；
3、是犯罪嫌疑人有悔罪表现，且对自己的犯罪行为供认不悔；
4、是犯罪嫌疑人有经济赔偿能力或其他补救办法，能弥补其行为给被害人造成的实际损失。
（三）范围
1、未成年人、已满十八周岁的在校学生（包括大学及其以下学历在校接受教育的学生）实施的侵犯公民人身权利、财产权利，主观恶性不深且法定刑在三年以下的案件；
2、触犯刑法分则关于侵犯公民人身权利、财产权利、民主权利条款的且依照刑法规定可能被判处三年以下有期徒刑的案件。包括故意伤害（轻伤）、过失致人重伤、过失致人死亡且情节较轻的、交通肇事未逃逸或无其他特别恶劣情节的案件等。
3、触犯刑法分则关于侵犯公民人身权利、财产权利、民主权利条款的且依照刑法规定可能被判处三年以上有期徒刑的，受害方自愿接受和解且检察机关认为不违背社会公共利益和伦理道德的案件。
4、“六部委”规定的因侵害被害人的合法权益等特殊原因移送起诉的自诉案件。
四、刑事和解制度的程序设计
1、提起：犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人及其委托代理人均可以书面或口头的方式向本院提出刑事和解的建议，口头提出的承办案件的检察官应当记明笔录。承办案件的检察官审查案件后，认为符合刑事和解的范围和条件的，调解后可化解矛盾，消除隐患的，可征求被害人意见，如被害人愿意和解，应由被害人提出书面申请。
2、启动：承办案件的检察官对案件进行程序和实体审查后，认为符合刑事和解条件的，提出书面意见，经科长审核后，报检察长批准后启动刑事和解。
3、和解：和解双方代表在承办案件的检察官主持下，面对面地进行协商，大家坦诚的交换意见，直到犯罪嫌疑人一方承认过错、表达歉意、赔偿损失，而被害人一方表示宽恕、谅解、要求对犯罪嫌疑人依法从宽处理。最终，在检察官的主持下，双方之间达成一个书面的和解协议。刑事和解协议的内容应包括：向被害人道歉；向被害人支付相当数额的财产或非财产上的损害赔偿；要求检察机关对犯罪嫌疑人依法从宽处理等等。
4、终止：参与刑事和解的一方退出刑事和解或对刑事和解达成的协议有异议的，刑事和解终止。
5、监督：经作为中立调解人的检察官对当事人和解协议的合法性进行审查认定之后，该协议即具有特殊的法律效力，并由检察机关对加害人履行赔偿协议的情况进行适时的检查、督促。


天津市滨海新区大港人民检察院刘维明

精神病人触犯刑法不应当视为无罪

朱家佑


从目前的传媒报道及司法实践看，实施了杀人、故意伤害等暴力行为的犯罪嫌疑人，往往在侦查阶段一旦被认定行为时有精神病，就被公安机关“无罪释放”。精神病人“犯法无罪”是社会上通行的观点，由公安机关将精神病人“无罪释放”也是惯常作法。这种认识和作法既不合法，又给社会带来极大的危害。对此，笔者认为精神病人触犯刑法构成犯罪，应当严格按照法定的诉讼程序移送起诉。
一、精神病人触犯刑法构成犯罪
从《中华人民共和国刑法》关于犯罪、无罪及刑事责任的规定来看，罪与非罪有明确的界限、犯罪与刑事责任是截然不同的两个概念。
1、关于“罪”与“非罪”
《中华人民共和国》刑法第十三条规定，“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。据此规定，犯罪是侵害社会正当秩序和权利的行为，其显著特征是行为的社会危害性和应受处罚性。该特征由刑法分则描述与规定的，刑法对严重危害社会行为的特征、处罚尺度和标准皆有规定。因此，任何人，不管其性别男女、年龄大小，是正常人拟或是精神病人，触犯了这些规定，都应当认定其行为是犯罪行为。
行为后不认为是犯罪的唯一例外是不可抗力和意外事件，即刑法第十六条的规定，“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。刑法的这些规定为正确区分犯罪和无罪划定了明确的界线。
2、关于犯罪与刑事责任
为避免行为人再次犯罪、惩罚肇事者和警示他人，刑法规定了追究犯罪行为人刑事责任的处罚。但是，犯罪行为的应受惩罚性是应然的，实际上是否追究刑事责任、要不要判处刑罚，尚有其他考量。因此，犯罪通常与刑事责任相联系，但并不意味着犯罪后必然有实际的刑事责任承担。
基于设定刑事责任的主要目的是为了避免行为人再次犯罪，刑法对那些适用刑罚无法达到该目的的犯罪行为人，不要求其负刑事责任或者免除其刑事责任。为此，刑法设定了刑事责任年龄，规定“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任；已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其家长或者监护人加以管教，必要的时候，也可以由政府收容教养”。除此之外，对精神病人等特殊犯罪行为人的刑事责任，刑法也作了特别规定。刑法第十八条规定，“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令其家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗”。
从上述有关规定可以看出，对于实施了刑法规定的危害行为的人，无论其是未达刑事责任年龄者，还是精神病人，刑法只规定了不负刑事责任或者不予刑事处罚，并未排除其构成犯罪。故此，对于触犯刑法的精神病人，不应当认为其“有病无罪”，更不应当将其简单地一放了之。
二、对精神病犯罪嫌疑人应当移送起诉
实践中，一旦确认犯罪嫌疑人是精神病人，公安机关随即撤销案件，有条件的将行为人移送强制医疗，更多的是由公安机关径自“无罪释放”，而不移送检察机关。在这种情形下，由于加害行为人不能得到符合社会公平正义标准的审判和惩罚，被害人在心理上得不到慰籍；将行为人放任到社会，将会对社会构成极大的危险。并且，这种作法也不符合我国刑事诉讼法的规定。
根据刑事诉讼法的有关规定，普通刑事犯罪案件发生后，一般由公安机关立案侦查，检察院审查起诉，法院判决。在这一程序中，公安机关的主要职责在于查清犯罪事实，收集提取指控犯罪的证据。侦查阶段所谓的“犯罪事实”是指，由何人在何时、何地基于何原因为了何目的实施了何种行为，造成了何种危害后果。至于这种行为是不是由犯罪嫌疑人实施、是否构成犯罪、应当不应当追究刑事责任，是由检察院审查后最终由法院判定的。侦查阶段对犯罪事实的认定只是程序上的认定，对行为人是否构成犯罪及应否追究刑事责任，公安机关没有终局的确认权。因此，公安机关只要在实体上查明了上述案件事实的各要点，在程序上就应当将案件移送检察机关审查起诉，即使公安机关怀疑犯罪嫌疑人患有精神病也应移送。
三、以精神病为辩护理由不应由控方提出
实践中，常常发生公安机关主动申请司法鉴定，确定犯罪嫌疑人是否有精神病的事例。但是，精神病作为一种辩护理由，应当由辩方提出，而不应由作为刑事诉讼控诉一方的公安机关和检察院提出，尤其不应当由公安机关提出，理由有三：
其一，尽管刑事诉讼法有鉴定及侦查中撤销案件的规定。但侦查过程中鉴定的目的是为了查明案情即案件事实，而根据上述案件事实构成，犯罪嫌疑人是否有精神病、要不要追究刑事责任并不属于犯罪事实的组成部分；撤销案件则是指刑事诉讼法第十五条规定的情形。因此，作为侦查机关的公安机关不应当主动对犯罪嫌疑人是否有精神病申请司法鉴定，也不应在鉴定确认为精神病后撤销案件。
其二，根据刑事诉讼法规定，刑事辩护存在于审查起诉和法庭审理阶段，因此，在侦查阶段，犯罪嫌疑人近亲属或者代理律师提出犯罪嫌疑人有精神病的，公安机关没有查证的义务。
其三，只有进入审查起诉阶段以后，基于犯罪嫌疑人近亲属或者辩护人的申请，检察院或者法院才可以请专家对犯罪嫌疑人的精神状况进行鉴定，判断其刑事责任能力。并分别由检察院依法根据具体情况对犯罪嫌疑人做出提起公诉或者不起诉决定，由法院做出有罪并追究刑事责任的判决，或者被告人的行为已构成犯罪但考虑到其犯罪时的精神状态免予刑事处罚的判决。
此外，作为刑事诉讼中控诉一方检察院，不仅不应主动提以精神病为辩护理由，在辩方提出“精神病”的辩护理由时，也只有解释和证明犯罪嫌疑人或者被告人身心健康的责任。这种理解与国际上通行的作法也存在一致之处，美国部分州在诉讼中只要有人提出被告人有精神病，政府便负有证明其健康的责任（也有一些州和哥伦比亚特区把证明被告有病的责任加在被告人一方）。
四、触犯刑法的精神病人的处理
根据以上理解，对于任何触犯刑法的犯罪嫌疑人，在案发后，应当由公安机关依据正常程序在侦查取证，查清案件事实，侦查终结后，移送检察院审查起诉。对在侦查阶段，犯罪嫌疑人近亲属或者代理律师提出犯罪嫌疑人有精神病的，应当告知其在审查起诉阶段向检察院提出，或者在法庭审理阶段向法院提出。
检察院依据被告人近亲属或者辩护人的申请可以延请专家对被告人实施违法行为时的以及审判阶段的精神状态进行评估和鉴定。经鉴定，如果被告人在触犯刑法时确实患有不能够控制自己行为的精神病时，可以依据刑事诉讼法的有关规定，对其作不起诉处理，交由专门的精神病院比如安康医院强制治疗。检察院也可以根据相关证据，解释、证明被告人的精神状况是正常的，然后向法院提起公诉。法庭审理证实危害行为人确有精神病时，应当判决被告人行为触犯刑法，基于其精神状况免予刑事处罚，交专门的精神病院比如安康医院强制治疗。
凡因触犯刑法而收治于安康医院或者其他精神医疗场所的精神病人，应当实行免费治疗。检察院、法院、精神病鉴定机构三方应当协调设立专责小组，对该场所收治的精神病人的治疗效果及精神状态进行定期评估。经评估认定某精神病人确实痊愈、不致再危害社会时，方可准许其回归社会。
在我国的香港地区，法院对于实施危害行为的精神病人，也是根据情况将其收押于惩教署下设的一个高度设防的小榄精神病治疗中心。精神失常的刑事罪犯及危险凶暴的囚犯，均在这中心接受精神治疗。并且，该中心有精神病专家适时到访，为法庭评估犯人的精神状况。在澳门地区，倘若犯罪嫌疑人被证实精神有问题，法官会依据其精神失常状态及所犯事实的严重性，命令将其收治于康复场所、治疗场所，其所处状态同样是失去自由，其境况不比监狱好到哪里去。