正在被蚕食的领地--对中国律师业务空间受挤压现状的忧思/韦群林

韦群林


　　一、引言

　　自1980年恢复律师制度以来，销声匿迹20多年的中国律师业 不仅得以恢复，而且的确得到了长足的发展。到2005年6月为止，中国执业律师已达11.8万多人，律师事务所11691家，每年办理诉讼案件150多万件、非诉法律事务80多万件，开展义务法律咨询260多万件，办理法律援助案件10.3万多件。 早在上个世纪末，即有学者用“中国律师业以其迅猛的发展、骄人的业绩和崭新的风貌展示在20世纪中国社会的舞台之上” 来描述改革开放20多年以来中国律师业所取得的辉煌成就。

　　然而，在为中国律师发展欢欣鼓舞的同时，我们不能不正视这样的一个现实：本来应该属于中国律师的法律服务市场却一直并且正在遭遇方方面面力量的蚕食，中国律师的业务发展空间不断受到这些力量的挤压。在来自法律服务所、外国律师代表处、法律咨询公司、企业内部法律顾问、老法官协会、离职甚至在任的公检法人员、无兼职律师身份的法学教研人员等等势力对法律服务市场混乱而无序的抢夺面前，中国律师业务市场份额呈相对萎缩趋势，在法律服务市场实有领地正在相对缩小。从战略层面考虑，中国律师拓展自身业务、表达法律正义的前景令人关注及担忧。

　　本文试图跳出在考察行业发展时一般来说难以摆脱的“纵向一比欢天喜地”的思维定势，从“横向一比危机四起”的角度，对中国律师拓展法律服务市场时遭遇的无序竞争以及本来应该属于自己的法律服务市场被蚕食的现状进行叙述，以期引起关心中国律师业发展人士对这一问题的关注和重视。

　　二、中国律师的 “业务领地”应该有多大？

　　考虑这个问题，可以从《律师法》等法律法规关于律师开展业务的授权性规定以及对非律师人员从事法律服务禁止性规定入手，弄清中国律师在法律服务市场上应有的业务地位及不容他人动得的“业务奶酪”。

　　2001年修正的《中华人民共和国律师法》第25条对律师可以从事的法律服务进行了广泛授权，即律师可以接受公民、法人和其他组织的聘请，担任法律顾问；接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼；接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；代理各类诉讼案件的申诉；接受当事人的委托，参加调解、仲裁活动；接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务；解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。从这些列举性的授权规定来看，可以认为律师从事法律服务的领域非常广泛，从咨询、顾问，到代理、辩护，以及可以推论出来的律师见证、主持调解等等，几乎没有限制，可谓是“领地广袤”。

　　另一方面，律师法第14条又明确规定，“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”，对非律师人员进行了两个方面的限制，一是不得使用律师名义，二是无论是否使用律师名义，不得开展有偿诉讼代理、辩护业务。换言之，有偿诉讼代理及辩护业务是中国律师法定的专属领地，其他任何主体不得插手。有关诉讼法规定的非律师代理及辩护主体，如所谓“公民代理” 等，只应无偿工作，而不得谋取经济利益。

　　三、中国律师业务领地被蚕食的现状及分类

　　蚕食的中国律师业务领地主体和方法多种多样，如前面提到的法律服务所、外国律师代表处、法律咨询公司、企业内部法律顾问、老法官协会、离职或在任的公检法人员、无兼职律师身份的法学教研人员以外，“讨债公司”、“私家侦探社”一类的主体也在悄然侵占律师的法律服务领地。按照蚕食方法的不同，可以粗分为体制性、违法性蚕食、腐败性蚕食和法律漏洞性蚕食。现分别讨论。

　　（一）体制性蚕食

　　最为典型的就是基层法律服务所和“基层法律服务工作者”（原来干脆就称“法律工作者”，概念外延之广，几乎覆盖了整个法律职业）。从合法性来说，法律工作者并非律师，即便规规矩矩按有关规章或地方法规从事诉讼代理业务，也存在一个“为牟取经济利益从事诉讼代理业务”、违反律师法第14条的违法性问题。

　　但是，由于司法部规章，如1987年的《关于乡镇法律服务所的暂行规定》（现已废止）、2000年的《基层法律服务工作者管理办法》以及基于这两个规章演绎出来的众多的地方法规或地方规章的庇护，名义上除了刑事辩护以外，基层法律服务工作者几乎就是“第二中国律师业”， 形成了“按章合章”（而不是“依法合法”）执业的制度；在“基层”的名义下，任何地方，包括上海、北京这样的大都市，基层法律服务工作者都可以唐而皇之地蚕食律师的代理业务。在合宪性司法审查制度缺乏且人大合宪性审查又苍白无力的中国，政府部门的违宪造就了“基层法律服务工作者”这样一支庞大的、有“执照”的法律服务队伍，律师法的禁止性规定时时刻刻在被违反、被架空。至于基层法律服务所实际执业过程中超越规章的约束，从事刑事辩护业务，那还是另外性质的违法问题。
　
　　（二）违法性蚕食

　　如果说基层法律服务所违法从事有偿代理业务还有规章及地方性法规作为挡箭牌的话，对律师业务的违法性蚕食就是公然的违法了。主要表现形式有以下几种：

　　1、外国律师事务所中国代表处蚕食中国法律事务。按照2001年国务院《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》，外国律师事务所中国代表处不得从事中国法律事务，不得解释中国法律，也不得聘用中国执业律师，所聘用的辅助人员不得为当事人提供法律服务。但是，具有讽刺意味的是，几乎所有的外国律师事务所驻华代表机构主要活动恰恰就是上述法规所禁止的行为！因为如果依法开展工作，几乎所有的“代表处”都会付不起高档写字楼的房租而“关门大吉”。

　　作为一种直观经验，笔者认为，绝大多数外国律师对中国法律都是一知半解，甚至根本就在自以为是地充当“假行家”，在厚厚的英文（其他文字的并不多见）文件下兜售的往往是按照其本国法律精神改造后的“中国法律”，其英文写作水准要远远高于中国法律水准，蒙蔽、误导当事人以及曲解中国法律现象非常严重。

　　例如，笔者受合资中方当事人之托参与过的一件合资合同谈判及订立法律事务，外方委托的是该国一家律师事务所上海代表处。事实表明，该代表处不仅一知半解地从事中国法律事务，而且常常曲解中国法律，甚至告诉其当事人“中国法律不当真”。面对这种情况，笔者当即指出的其无权解释中国法律的规定以及其中国法律上的知识缺失，但该代表处的外国律师百般欺瞒其本国当事人，造成的恶劣效果可以料想。另外的一个国际技术转让非诉案例中，对方聘请的美国律师提供的技术转让合同文本中充斥着我国法律所禁止的“限制性条款”，但对方律师似乎“不知有汉、无论魏晋”，面对笔者的提醒，显得十分茫然。笔者无奈，只好拿出国际经济法方面的法律资料供其“现场学习”（该律师倒也“谦虚”，经现场阅读中国法律相关规定后，取消了合同当中的绝大多数限制性条款。但值得注意的是，其为对方当事人化数万美金聘请过来与中方谈合资及技术转让合同的“律师”，从事的正是其无权从事、且并不熟悉的中国法律事务）。

　　2、“讨债公司”及“私家侦探”。由于司法体制、司法官员素质等多方面的原因，司法解决纠纷、实现司法正义的程度与效率都难以令社会公众满意，“赢了官司输了钱”、“法律白条”现象使得“讨债公司”及“私家侦探”一类的机构获得了一定的生存空间。本来这侵犯的似乎是国家公权，与律师无涉。但是，律师诉讼代理业务很大程度上依赖于法院处理案件的公正性、有效性和当事人对司法的信心，可以说律师与法官的应然关系是“充分表达”与“公正判决、有效执行”，或简化成“表达与判断”的关系， 因为执行是判断的延续而已。如果判决不公、执行不力，法院失去案件的同时也让律师丢失了业务，因为律师利用证据，运用法律，充分表达当事人对司法正义的诉求的代理行为，在法律体制外寻求“公正”的场所--“讨债公司”及“私家侦探”面前，实在是没有多少施展的余地的。所以，类似“讨债公司”、“私家侦探”一类的机构不仅侵犯了司法公权，实际上也附带掠夺了诸多潜在的律师业务。

　　3、企业内部法务人员。姑且不谈在正常的律师制度以外，通过部门规章另设一类法律职业人员这一制度设计的合理性，就是按照国家经贸委《企业法律顾问管理办法》规章的界定，“企业法律顾问，是指具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任并经注册机关注册后从事企业法律事务工作的企业内部专业人员”，企业法律顾问应该是企业内部人员而不是社会律师。然而，不少企业法律顾问考取律师资格证书或法律职业资格证书后，春光尽占，利用律师管理上的一些疏漏，充当起“两栖明星”来：一方面拿着企业工资，一方面又在律师事务所注册，当起律师来。如此对潜心从事律师业务的律师而言，自然形成业务上的挤压和不公平竞争。

　　4、假律师、“黑律师”。名目张胆赤膊上阵假冒律师、骗取钱财的可能还是少数，很容易被查处，实在不是“明智”的做法。律师法、甚至刑法的严厉制裁使得没有任何“依靠”的假律师、“黑律师”变换花样来蚕食律师业务，例如，通过雇佣有证律师办理并操纵律师事务所，充当起“隐名合伙人”甚至“合伙人的老板”角色；充当掮客或律师“业务合作伙伴”的角色与律师分享业务；等等。有些往往也是“腐败性蚕食”的根源。

　　5、其他。违法的表现形式永远多于法律规定。除此之外，“老法官协会”、退休公检法人员、甚至“法学专家”一类的主体也会无视律师法关于非律师人员不得从事有偿诉讼代理及辩护的规定，在“发挥余热”或其他美妙的借口之下蚕食律师业务。不少腐败性蚕食也源于此。

　　（三）腐败性蚕食
最高人民法院


最高人民法院关于认真学习贯彻执行《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的通知

法发〔2010〕52号


各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
　　《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）已由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过，将自2011年4月1日起施行。《涉外民事关系法律适用法》是我国民法的重要组成部分，其旨在明确涉外婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等民事关系的法律适用，为解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益提供依据。为了在今后的审判工作中正确适用《涉外民事关系法律适用法》，现就学习、贯彻执行《涉外民事关系法律适用法》的有关问题通知如下：
　　一、《涉外民事关系法律适用法》是我国关于涉外民事关系法律适用的第一部单行法律，该法的出台必将对我国涉外民事审判工作产生重大而深远的影响。各级人民法院应当积极组织审判人员认真学习《涉外民事关系法律适用法》，准确把握立法精神，深刻理解每一条款的含义，充分认识这部法律对调整我国涉外民事关系的重要性以及对促进国际民事交往的积极作用。
　　二、《中华人民共和国民法通则》等多部法律中有专章或者专条对相关涉外民事关系的法律适用作出了明确规定，这些法律施行以来，各级人民法院认真贯彻执行，依据这些法律审理了大量涉外民事案件，积累了丰富的审判经验。《涉外民事关系法律适用法》实施后，各级人民法院应当注意新法与旧法之间的适用关系，认真贯彻《涉外民事关系法律适用法》第二条和第五十一条规定的精神。
　　三、对在《涉外民事关系法律适用法》实施以前发生的涉外民事关系产生的争议，应当适用行为发生时的有关法律规定；如果行为发生时相关法律没有规定的，可以参照《涉外民事关系法律适用法》的规定。
　　四、《涉外民事关系法律适用法》实施后，最高人民法院制定的司法解释中关于涉外民事关系法律适用的内容，与《涉外民事关系法律适用法》的规定相抵触的，不再适用。
　　五、各级人民法院在贯彻执行《涉外民事关系法律适用法》的过程中，应当注意总结审判经验，加强调查研究，切实保证该部法律的有效施行。对于贯彻执行过程中遇到的疑难问题，请及时报告我院，报告时应提出解决的办法或者倾向性意见，以供研究或者在必要时制定司法解释作为参考。




　　　　　　　　　　　　　　　　二○一○年十二月二日