人才流动中的商业秘密保护

许育辉


随着市场经济的发展，人才竞争日益剧烈，人才流动日益频繁，合理、正当的人才流动应值得大力提倡。但现实生活中，人才流动中侵犯商业秘密的现象十分突出，骨干职员带着原单位的商业秘密“跳槽”另谋高就或自立门户成为商业秘密流失的主渠道。为此，如何有效地防止人才流动中商业秘密的流失，保护商业秘密不受侵犯，成为急需解决的问题。
一．商业秘密的构成要件及认定
商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。一项信息是否构成商业秘密，就是根据该定义从以下四方面进行认定：
1． 能为权利人带来经济利益
这指的是商业秘密的价值性，是法律保护商业秘密的目的。1995年国家工商局发布《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称《若干规定》，其中对“能为权利人带来经济利益”解释为“能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”该解释揭示了商业秘密的本质特征。
首先，商业秘密能给权利人带来的经济利益往往体现为因竞争优势所带来的经济利益。
其次，该经济利益不但包括应用商业秘密已带来的经济利益，而且也包括虽未应用但一旦应用必然取得的良好成果。
再次，能带来经济利益的载体体现为信息，包括“技术信息”和“经营信息”。技术信息指凭借经验和技能产生的适于工业应用的技术情报数据或知识，根据《若干规定》的解释，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等。经营信息指具有秘密性质的经营方法及与经营管理方法密切相关的信息，包括管理决窍、客房名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
2．具有实用性
这是商业秘密的实用性要求，也就是应有可应用性。即构成商业秘密的信息必然可以应用于制造或使用，且一旦应用就必然地取得经济利益。假如一件构思十分精巧新颖，但缺乏可操作性，就不能构成商业秘密。
正由于商业秘密的实用性，谁只要掌握了商业秘密，谁就必然可以将之用于实践，所以在人才流动中商业秘密的侵权才变得如此容易和广泛。
3．不为公众所知悉
有的学者把客观存在称为“客观秘密性”，这是商业秘密的核心特征，也是认定商业秘密的难点和争议的焦点。
《若干规定》中将“不为公众所知悉”解释为“该信息是不能从公开渠道直接获取”，该解释是从字面含义和从信息的消极获取渠道所作的界定，并未从正面揭示出它的内涵。“不为公众所知悉”是对商业秘密内容的要求，主要是要求作为商业秘密的信息应有新颖性，只是对这种新颖性要求较低，只要与众所周知的信息有最低限度的区别或有新意即可。
4．权利人已采取保密措施
这是对“主观秘密性”的要求，即权利人应尽合理的努力去维持它始终处于不为公从所知悉的状态。
根据1998年国家工商局《关于商业秘密构成条件问题的答复》中的解释，“权利人采取保密措施，包括口头或局面的保密协议，对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求，商业秘密权利人的职工或商业秘密权利人有业务关系的他人知道或者应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保护义务。”
采取保密措施，不但是预防商业秘密不被泄露的管理措施，也是一旦商业秘密被泄露以后向法院提出法律保护的诉讼上的需要，是确认是否构成商业秘密不可或缺的一个要件。
应看到，在人才流动的商业秘密纠纷中，商业秘密确实是单位投入了大量的资金和人力创造形成的，它关系到单位的市场竞争能力，确应得到法律的保护。但是如果把单位的一切经营信息和技术信息全部划为商业秘密，对职工的合理人才流动和技术的进步和发展明显不利，也是不科学不公正的。因此应根据以上四个要件准确认定商业秘密，同时明确将之划为保护范围，落实到单位具体的保密制度或与职工签订的保密协议中去，这将有助于科学有效地保护好单位的商业秘密。
二．商业秘密被侵犯时请求权的行使：
1．关于诉因：
在单位与职工订有保密协议或竞业禁止协议的情况下，若职工不遵守有关约定，披露，使用或允许他人使用权利人的商业秘密，该行为即构成对商业秘密权利人（即单位）的违约行为。同时该行为又显然构成了对单位权利的侵犯，因而也是侵权行为。对此，原单位既可以对职工提出侵权之诉，亦可提出违约之诉。为此，单位可以从时效、法院管辖地、举证责任的难易、赔偿数额的多少等因素综合考虑，选择两者中有利于自己的一种诉因提起诉讼。如果职工的新受聘单位存在共同侵犯商业秘密行为的，往往可将其与职工列为共同被告提起共同侵权之诉。
2．关于赔偿数额：
目前实践中主要以《反不正当竞争法》第20条作为计算赔偿数额的依据，即侵害商业秘密给权利人造成损失的，应当承担赔偿责任，被侵害人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所应得的利润。并可要求承担因调查侵权行为所支付的合理费用。
在计算商业秘密权利人（单位）的损失时，首先应计算财产收入方面的可计损失，如同期市场收入的减少额，也可按正常情况下该商业秘密的许可使用费来衡量；其次，还应将竞争优势方面的损失考虑在内，竞争优势的损失往往远大于可计损失，在计算时，应将开发成本、现实和未来的优势都估算进去，必要时也可委托资产评估机构对商业秘密的无形资产价值作出评估鉴定。
侵权所应得的利润除实际侵权所得的利润外，还应包括取得的竞争优势以及所节约的研制开发成本。
只有赔偿数额与实际损失或侵权所得相当，才有可能扼制住侵仅泛滥的发展态势。
3．关于承担责任的方式
目前商业秘密侵害承担责任的方式主要有民事责任和刑事责任。
民事责任形式主要有停止侵害、赔偿损失和承担违约金。鉴于商业秘密的特殊性，为了及时有效地防止商业秘密的进一步扩散，避免权利继续受损，单位在提起诉讼的同时可依据《关于贯彻〈中华人民共和国民法能则〉若干问题的意（试行）》第162项的规定，向法院提出“先行作出停止侵害裁定”的申请。
刑事责任体现在新《刑法》增加的“侵犯商业秘密罪”，侵犯商业秘密，给权利人造成了重大损失即构成该罪。刑事责任的设立，对更有力保护商业秘密权利人的合法权益，威慑侵仅人起到了一定的作用。
4．关于举证责任：
商业秘密侵权案件中举证责任适用“推定”规则，这在《若干规定》第5条有明确的规定，并在学理上和司法实践中得到普遍的认同。
在人才流动商业秘密侵权纠纷中，商业秘密权利人应能证明（1）自己合法拥有商业秘密，这主要围绕商业秘密的四个构成要件展开举证； （2）被告（职工）所使用或披露的信息与自己的商业秘密具有一致性或相同性； （3）被告有获取商业秘密的条件，主要应提供与职工签订的劳动合同、保密协议等证据。而作为被告须提供其所使用或披露的信息是合法获得或者使用的证据，若举证不能，则“推定”侵权成立。由于被告原系单位职工，实际掌握了原单位的技术和经营信息，因此被告提供的商业秘密来源合法的证据如独立开发、反向工程获得、善意取得等很难得到采纳。
三．商业秘密流失的预防；
作为商业秘密的一般保护手段，单位制定保密的有关规章制度是必要有效的，但再完善的保密制度只能约束单位内部在职员工，对人才流出中的职工却无约束力，因而人才流动中商业秘密应有独特的保护措施，主要是与职工签订保密协议和竞业禁止协议。
1．保密协议：
签订保密协议是保护商业秘密的一个重要方式。对此法律有明确规定，《劳动法》第22条规定“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”。在国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》（下简称《若干意见》第6条还明文规定：“拒不签订保密协议的，单位有权不调入，或者不予聘用。”这些为单位与职工签订保密协议提供了依据。
订立保密协议应注意的几个问题，一是对哪些属于商业秘密，职工涉密的范围与具体的种类性质内容应作详尽的规定，这是诉讼时有力的原始凭据；二是关于保密期限的约定，鉴于商业秘密的性质，只要不公开就会永远保持其秘密性，因此对于权利人以外知悉商业秘密的人，权利人有权要求其无期限的负有保密义务。故不但在劳动合同存续期间，而且在劳动合同解除以后直至商业秘密公开为止，职工都不得披露使用或许可他人使用单位的商业秘密。三是关于违约责任，由于目前商业秘密损失赔偿额的确定有相当的难度，原告举证也很困难，因此有必要在协议中事先约定职工违约造成泄密时，应付的违约金和赔偿金的计算方法或具体数目。这一方面便于诉讼，另一方面昂贵的预期违约成本也有助于抑制职工违约泄密行为的发生。
2．竞业禁止协议：
竞业禁止，是指禁止从事竞争性行为，即规定掌握单位商业秘密的职工，在任职期间或离职后的一定期间内，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自已生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。对此在1996年的《劳动部关于企业职工流动问题的通知》和1997年国家科委的《若干意见》中均作了相应的规定。
由于竞业禁止在一定程度上构成对职工劳动权和择业权的限制，限制了职工利用其从工作经历中获得的知识、经验和技能，在其熟悉的领域工作谋生的自由，对职工的生活造成程度不同的损害是不言而喻的，因而在订立竞业禁止协议时应注意以下几个问题：一是签订竞业禁止协议的职工范围应当是确实掌握了单位商业秘密的相当层次的管理人员和技术人员。但对于董事、经理则不需另外约定，因为根据公司法的规定，竞业禁止是他们法定的义务。二是应有一定的期限，且期限不能过长，以不长于离职后的2－3年为宜，否则，一方面会浪费人才，另一方面单位付出的代价也大。三是须给予职工相应的补偿费，在职期间的竞业禁止是职工必须遵守的义务，不需给予补偿；离职后的竞业禁止补偿方式可以采用约定在职时每月付给职工一部分特殊津贴作为补偿，但应注意写明具体数额、给付方式，实践中就出现过单位因无法证明其已支付了这部分津贴而败诉的案例；补偿方式也可约定离职后竞业禁止期间应得的总金额，有人认为应不低于该职工同期在原单位的收入，笔者认为，职工已离开原单位不劳而获得在原单位同期同等的收入明显不妥，因此以不少于该职工在原单位同期的收入总额的二分之一为妥。四是应对竞业禁止的具体行业地域约定清楚，并约定适当高些的违约金，将义务与经济利益挂钩，以便于操作。
竞业禁止与保密协议相比是更高一级的更为严格的保护商业秘密的措施，减少了侵权行为发生的机会。但是即使没有竞业禁止，或者竞业禁止期限界满，职工仍应依据保密协议负有不泄露原单位商业秘密的义务。保密协议和竞业禁止相辅相承共同构筑单位对商业秘密保护的堤墙。
目前关于人才流动中商业秘密保护的法律规范主要散见于有部部委的文件及各地制定的规定中。因文件的效力不足和地方规定适用范围的限制，已很难适应当前形势的要求。可喜的是，目前国家正在制定的《商业秘密法》将对包括竞业禁止等商业秘密保护问题作出规定，该法的制定与实施，必将对规范人员流动，减少单位商业秘密的流失，促进经济健康发展发生深远的影响。

贵州省贵阳市人民政府


贵阳市人民政府令

第3号



《贵阳市行政调解暂行规定》已经2012年4月5日市人民政府常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。





市 长 李再勇



二○一二年四月二十四日




贵阳市行政调解暂行规定



第一条 为规范行政调解工作，促进依法行政，预防和化解矛盾纠纷，创新社会管理，维护社会和谐稳定，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本规定。

第二条 市、区（市、县）人民政府及其工作部门以及其他依法具有行政管理职能的组织（以下统称“行政机关”）开展行政调解工作，适用本规定。

第三条 本规定所称“行政调解”，是指行政机关根据相关法律、法规、规章和政策规定，对与其行政职能有关的矛盾纠纷，通过疏导、说服、教育，促使各方当事人在自愿、平等协商的基础上达成一致协议，以解决矛盾纠纷的行为。

第四条 行政调解应当坚持谁主管谁负责、依法合理、自愿平等、尊重诉权、及时便民、促进和谐的原则。

第五条 市、区（市、县）人民政府应当将行政调解工作纳入本级人民政府依法行政考核和年度目标管理，建立行政调解工作联席会议制度，由同级人民政府法制部门组织实施。

第六条 市人民政府法制部门负责协调、指导、监督、考核全市行政调解的相关工作。区、市（县）人民政府法制部门负责协调、指导、监督、考核本辖区范围内行政调解的相关工作，业务上接受市人民政府法制部门的指导。住房和城乡建设、卫生、公安、交通运输、林业绿化、国土资源、人力资源和社会保障、环境保护等行政机关应当设立与本机关行政管理职能有关的行政调解专业机构，其他有关行政机关应当根据工作需要设立行政调解工作机构，负责矛盾纠纷调解工作。行政机关设立行政调解专业机构和行政调解工作机构，应当配备相应的人员、办公场所和设施设备，保障行政调解工作正常开展。

第七条 行政机关应当加强与人民法院、人民调解组织的沟通联系，完善行政调解与司法调解、人民调解相衔接的协调联动、信息沟通和效力衔接机制。

第八条 行政机关可以根据当事人的申请或者依职权对下列矛盾纠纷进行调解：

（一）行政机关与公民、法人或者其他组织之间产生的行政争议；

（二）依法应当由行政机关行政裁决和调处的民事纠纷；

（三）公民、法人或者其他组织之间产生的与行政管理有直接关联的纠纷。

行政机关在作出可调解的具体行政行为时，应当主动告知当事人有向本机关申请行政调解的权利。

第九条 当事人可以书面或者口头向矛盾纠纷发生地或者具有管理权限的行政机关申请行政调解。

口头申请行政调解的，行政机关应当记录申请人的基本情况和申请调解的请求、主要事实、理由、时间等。

第十条 当事人申请行政调解，应当符合下列条件：

（一）有明确的各方当事人和申请事项、事实根据；

（二）当事人与申请调解的矛盾纠纷有直接利害关系；

（三）申请调解的矛盾纠纷与行政机关的行政管理职能有关，并符合本规定第八条的规定；（四）申请调解的矛盾纠纷具有可调解性；

（五）各方当事人、第三人同意行政调解。

第十一条 行政争议由作出具体行政行为的行政机关调解，当事人拒绝由作出该具体行政行为的行政机关调解的，可以向该行政机关的上一级行政机关申请调解。民事纠纷由纠纷发生地或者具有管理权限的行政机关调解。管辖权有争议的，由同级人民政府指定管辖；跨区、市（县）的矛盾纠纷，由双方当事人户籍所在地或者经常居住地的县级人民政府协商受理，协商不成的，由市人民政府指定管辖。

第十二条 行政机关收到当事人行政调解申请，并征得对方当事人同意后，按照下列规定处理：

（一）简单或者情况紧急、可能激化的矛盾纠纷，符合受理条件的当场发给案件受理告知书并组织调解；不符合受理条件的及时采取必要的缓解疏导措施，并报告有关机关；

（二）其他矛盾纠纷案件，自收到当事人申请之日起15个工作日内，符合受理条件的发给案件受理告知书并组织调解，不符合受理条件的书面告知申请人不予受理的理由和解决矛盾纠纷的其他途径。15个工作日内不能办结的，经本行政机关负责人批准，可以适当延长期限，并将延长期限的理由告知当事人。

矛盾纠纷涉及第三人的，行政机关应当通知第三人参加行政调解。当事人和第三人可以委托代理人参加调解。

第十三条 对重大复杂的案件，行政机关的负责人应当主持行政调解；其他案件，可以由当事人选择调解人员或者由行政机关负责人指定调解人员进行调解。

第十四条 行政调解工作人员办理行政调解案件，不得有下列行为：

（一）徇私舞弊，偏袒一方当事人；

（二）压制、侮辱、打击报复当事人；

（三）侵害当事人的隐私或者商业秘密；

（四）索取、收受当事人的财物或者谋取其他不正当利益；

（五）其他损害当事人合法权益的行为。

第十五条 行政机关应当对矛盾纠纷事项进行必要的调查，收集相关证据。涉及调查事项的相关单位和个人应当配合。

第十六条 行政机关调解矛盾纠纷，根据需要可以邀请有关单位、专业人员或者其他有关人员参加，被邀请的单位或者个人应当支持配合。

第十七条 行政调解开始时，调解人员应当宣布行政调解纪律，核对当事人身份，宣布当事人的权利义务和调解人员、记录人员的身份，询问当事人或者第三人是否申请回避。

第十八条 当事人在行政调解活动中，享有下列权利：

（一）自主接受调解、拒绝调解或者要求终止调解；

（二）要求公开或者不公开进行调解；

（三）表达真实意愿、自愿达成调解协议；

（四）其他依法享有的权利。

第十九条 当事人在行政调解活动中，应当履行下列义务：

（一）如实提交有关证据和陈述纠纷事实，不得提供虚假证明材料；

（二）遵守调解秩序，不得加剧纠纷、激化矛盾；

（三）自觉履行调解协议。

第二十条 行政调解人员和记录人员有下列情形之一的，当事人或者第三人有权申请他们回避：

（一）是本案当事人或者当事人近亲属的；

（二）与本案有利害关系的；

（三）可能影响对案件公正调解的。

符合前款规定情形的行政调解人员或者记录人员，当事人或者第三人提出回避要求的，行政机关应当调换。

第二十一条 行政调解人员应当依据本行政机关收集和当事人提供的证据认定案件事实，找准矛盾纠纷争议的焦点，有针对性地进行调解，引导当事人达成解决纠纷的行政调解协议。行政机关调解矛盾纠纷，应当制作调解笔录。行政调解笔录应当全面、真实地记载调解过程，并由调解人员和双方当事人、第三人签名。

第二十二条 行政调解达成协议的，行政机关应当制作行政调解协议书。

行政调解协议书应当载明下列事项：

（一）双方当事人和第三人的基本情况；

（二）矛盾纠纷事实、争议焦点；

（三）当事人协议的内容和调解结果；

（四）履行协议的方式、地点、期限；

（五）调解人员、双方当事人、第三人签名；

（六）其他事项。

行政调解协议书的内容不得违反有关法律、法规、规章和政策的规定，不得损害国家利益、公共利益、他人合法权益。

第二十三条 行政调解协议书自双方当事人、第三人和调解人员、调解组织签字盖章之日起生效，当事人应当自觉履行。一方当事人不履行的，另一方当事人可以寻求相关合法救济途径。

行政调解协议书由双方当事人、第三人各执一份，行政机关存档一份。

第二十四条 经行政调解达不成协议或者行政调解协议生效之前，一方当事人或者第三人反悔的，行政机关应当终止行政调解。

行政机关终止行政调解的，应当制作行政调解终止通知书，根据案件性质，引导当事人解决矛盾纠纷的其他合法途径。

第二十五条 经行政调解达成的具有民事合同性质的协议，行政机关应当引导当事人依法向有管辖权的人民法院申请司法确认。

民事纠纷经行政调解达成的具有给付内容的协议，行政机关应当引导当事人依法申请司法确认或者申请公证机构依法进行公证。该行政调解协议经司法确认或者经依法公证后，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。

第二十六条 行政机关应当对达成行政调解协议的当事人履行调解协议的情况进行回访，巩固调解成果。发现问题，及时督促当事人履行行政调解协议所约定的义务。

第二十七条 行政调解案件结案后，行政调解工作人员应当按照档案管理的要求，按一案一卷整理归档保存。对重大复杂的案件，行政机关应当将其行政调解协议书及相关材料报送同级人民政府法制部门备案。

第二十八条 在行政调解工作中作出显著成绩的单位和突出贡献的个人，同级人民政府应当给予表彰奖励。

第二十九条 行政机关及其工作人员在行政调解工作中有下列情形之一的，依照有关规定给予行政问责或者行政处分：

（一）对行政调解工作组织领导不力、工作不落实、责任不到位，导致矛盾纠纷突出的；

（二）无正当理由不受理行政调解申请的；

（三）不履行行政调解职责或者不支持配合行政调解，贻误矛盾纠纷调处时机，造成恶性事件、群体性事件或者其他严重后果的；

（四）徇私舞弊、滥用职权导致矛盾纠纷激化的；

（五）其他影响行政调解公正、及时等不当行为的。

第三十条 当事人在行政调解过程中，辱骂、殴打对方当事人，或者有其他干扰、阻挠行政调解工作行为的，由有关行政机关给予批评教育；违反治安管理规定的，由公安机关依法予以处罚。

第三十一条 有关行政机关应当根据本规定制定行政调解工作实施细则。

第三十二条 本规定自公布之日起施行。