劳动合同法过渡性条款的设计缺陷
李迎春律师 www.ldht.org
【关键词】劳动合同法；过渡条款；设计；缺陷
劳动合同法第九十七条规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。本条为劳动合同法施行的过渡性条款，分别针对四种情形作出过渡规定，一、新法施行前订立的合同在新法施行后的效力问题；二、连续订立两次固定期限劳动合同的次数计算问题；三、新法施行前存在的事实劳动关系规制问题；四、跨越新法和旧法的劳动合同解除或终止的经济补偿问题。我个人认为二、三、四种情形的过渡规定是没有问题的，对劳动者和用人单位都很公平，体现了法不溯及既往的原则。但是，劳动合同法对新法施行前订立的合同在新法施行后的效力问题过渡条款的设计存在缺陷，该条款在用人单位恶意利用下将严重损害劳动者的利益。
一、“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的理解
人大法工委在其编写的《中华人民共和国劳动合同法释义》中这样解释：“劳动合同法将于２００８年１月１日施行。按照法律一般不溯及既往的理论，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，应当有效，应当继续履行。这样，不至于形成新法施行，劳动者都需要跟用人单位重新签订劳动合同的情况，避免劳动关系发生大的波动”。我们可以将其通俗的理解为：劳动合同法施行前已经订立的劳动合同，只要合同订立时不违反当时的法律法规的规定，在新法施行后，即使部分合同条款与劳动合同法相抵触，也应当视为有效，合同仍需全面履行。实际上这也是法不溯及既往的典型体现。劳动合同法施行前订立的劳动合同条款是基于当时现行有效的法律法规进行的约定，由于新法并未颁布施行，用人单位对劳动合同法的新规定并没有预期，如果在新法施行后合同条款被评价为违法条款而由用人单位承担该后果，这显然对用人单位不是很公平。正是基于此，劳动合同法规定本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。
二、“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的过渡规定可被恶意利用
劳动用工过程中，用人单位和劳动者永远存在着对立面，这是劳动关系的性质决定的，用人单位会不遗余力的寻求法律的漏洞进行利用，以达到降低用工成本的目的。劳动合同法颁布后，虽尚未施行，在新法颁布后施行前订立劳动合同本也应当遵循新法的有关规定，以利于新法施行后的无缝衔接。但由于劳动合同法的颁布日期距施行日期之间存在半年的空档期，“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的过渡性规定可被用人单位“完美的”恶意利用，这恐怕是立法者始料未及的。下面举几个用人单位可利用过渡性规定损害劳动者利益的例子：
1、针对实践中违约金条款的泛滥，劳动合同法对违约金条款的适用作出了限制性的规定，规定只有两种情况下用人单位方可与劳动者约定违约金，这是劳动合同法保护劳动者利益的一大贡献。为了规避劳动合同法施行后违约金条款适用的限制，用人单位却可利用这半年的过渡期，在这半年内新招劳动者或与劳动者续订劳动合同、变更合同时，约定劳动者需支付违约金的情形（比如提前解除劳动合同需支付违约金），由于目前法律并未禁止劳动合同中约定违约金（个别省市有特别规定的除外），因此，根据劳动合同法过渡条款的规定，该违约金条款在2008年1月1日后仍有效，如果合同期限较长，将出现劳动合同法施行几年后，还出现劳动者将因提前解除劳动合同而承担违约金的情况。
2、劳动合同法规定竞业限制期限最长不超过2年，且规定了竞业限制适用的对象限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，用人单位为了规避法律，在了解了新法的限制规定的情况下，可利用目前竞业限制立法不完善的现状，在新法施行前与劳动者签订期限为3年且适用对象广泛（包括普通员工）的竞业限制协议，以达到新法施行后仍可继续履行的目的。
3、劳动合同法为了制止用人单位随意在劳动合同中约定劳动合同终止的条件而损害劳动者利益，不允许双方约定合同终止条件，但用人单位可在这过渡期内在劳动合同中增加合同终止条件的约定。
以上只是随便举几个例子，用人单位还可在很多方面利用过渡条款达到在劳动合同法施行后虽合同条款“违法”但却合同仍需履行的目的，以缓解劳动合同法带来的冲击，我将该过渡条款称为用人单位在新法施行后合同违法的“免死金牌”。
我个人认为，劳动合同法颁布前（指2007年6月29日前）已经依法订立的合同，在劳动合同法施行后虽违反劳动合同法仍可继续履行情有可原，毕竟合同双方无法对劳动合同法的新规定有所预期，但是，在劳动合同法颁布后施行前（指2007年6月29日－2008年1月1日）订立的违反劳动合同法规定的合同，如果在新法施行后也继续履行显然对劳动者不公平，新法颁布后，用人单位已经对劳动合同法的禁止性规定已经有所了解，在明知法律规定的情况下仍利用法律的过渡性规定订立违反劳动合同法的合同条款，以达到其不正当的目的，这显然已经超出了过渡性条款的立法原意。当过渡条款的善良被恶意利用时，损害的不仅仅是劳动者的利益，更是法律的权威。
三、劳动合同法“施行细则”或司法解释对该过渡条款适用范围规制的建议
法律已经正式颁布，我们不可能寄托希望对法律进行修改，只能在法律的“施行细则”或司法解释中对该过渡条款的适用范围进行限制。为了制止用人单位利用该条款在法律施行前订立劳动合同损害劳动者的利益，建议在施行细则或司法解释中明确“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的适用范围，我认为应该作出如下限制性规定：劳动合同法颁布后（2007年6月29日）施行前订立的劳动合同条款违反劳动合同法规定的，劳动合同法施行后该条款自动失效，其它条款仍可继续履行”。只有这样，才可制止用人单位的投机而恶意利用法律的过渡条款损害劳动者的利益。
河南省实施《中华人民共和国动物防疫法》办法(2005年修正)
河南省人大常委会
关于修改〈河南省实施中华人民共和国动物防疫法办法〉的决定
河南省人民代表大会常务委员会
公告
第四十八号
《河南省人民代表大会常务委员会关于修改〈河南省实施中华人民共和国动物防疫法办法〉的决定》已经河南省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议于2005年3月31日审议通过，现将《河南省人民代表大会常务委员会关于修改〈河南省实施中华人民共和国动物防疫法办法〉的决定》公布，自2005年5月1日起施行。
河南省人民代表大会常务委员会二○○五年三月三十一日
河南省人民代表大会常务委员会关于
修改《河南省实施〈中华人民共和国
动物防疫法〉办法》的决定
(2005年3月31日河南省第十届人民代表大会
常务委员会第十五次会议通过)
河南省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议根据《中华人民共和国行政许可法》的规定，决定对《河南省实施〈中华人民共和国动物防疫法〉办法》作如下修改：
一、第十二条修改为：“从事动物诊疗活动，必须具备相应的专业技术人员及诊疗仪器、设施等条件，经县级以上畜牧兽医行政管理部门审核验收合格取得动物诊疗许可证，并接受动物防疫监督机构的监督、指导，履行相关的动物防疫义务。”
二、第三十一条修改为：“动物饲养场、种公畜站和胚胎生产场所、各类动物隔离饲养场所、动物源性致病微生物保存使用场所，动物屠宰、储运、中转、交易、孵化以及动物产品经营、加工、储藏等场所应当符合国家和省畜牧兽医行政管理部门规定的动物防疫条件，并接受动物防疫监督机构的监督检查。”“前款规定的场所符合国家和省畜牧兽医行政管理部门规定的动物防疫条件的，由县级以上动物防疫监督机构发给动物防疫合格证。”
本决定自2005年5月1日起施行。
《河南省实施〈中华人民共和国动物防疫法〉办法》根据本决定修改后，重新公布。
河南省实施《中华人民共和国
动物防疫法》办法(2002年9月27日河南省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过根据2005年3月31日河南省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议《关于修改〈河南省实施中华人民共和国动物防疫法办法〉的决定》修正)
第一章总则
第一条根据《中华人民共和国动物防疫法》（以下简称《动物防疫法》）和有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。
第二条本办法适用于在本省行政区域内的动物防疫活动。
进出境动物、动物产品的检疫，适用《中华人民共和国进出境动植物检疫法》。
第三条本办法所称动物，是指家畜家禽和人工饲养、合法捕获的其他动物。
本办法所称动物产品，是指动物的生皮、原毛、精液、胚胎、种蛋以及未经加工的胴体、乳、脂、脏器、血液、绒、骨、角、头、蹄、尾等。
第四条县级以上畜牧兽医行政管理部门主管本行政区域内的动物防疫工作。
县级以上动物防疫监督机构具体实施动物防疫和动物防疫监督。
公安、交通、工商、卫生等部门应当按照各自的职责做好有关动物防疫工作。
第五条动物防疫工作实行预防为主、防检结合、全面控制和重点扑灭的方针。
第六条县级以上人民政府应当加强对动物防疫工作的领导，采取措施预防、控制和扑灭严重危害养殖业生产和人体健康的动物疫病，适量储备预防和扑灭动物疫病所需药品、生物制品和有关物资。预防、控制、扑灭动物疫病和检疫、监测、监督所需经费列入同级财政预算。
第二章动物疫病的预防
第七条对动物疫病实行分类管理。省畜牧兽医行政管理部门应当根据国务院畜牧兽医行政管理部门公布的动物疫病病种名录和本省动物疫病流行情况公布本省重点管理的动物疫病病种。
县级以上畜牧兽医行政管理部门应当根据上级畜牧兽医行政管理部门有关规定及当地动物疫病流行情况，及时制定本行政区域内的动物疫病预防规划、计划、办法和重大动物疫病防治应急预案，报同级人民政府批准后公布实施。
饲养、经营动物的单位和个人，必须按照当地畜牧兽医行政管理部门制定的动物疫病预防计划和办法，做好动物疫病预防工作，并接受动物防疫监督机构的监测、监督。
第八条动物防疫监督机构应当加强对动物疫病预防的宣传教育、技术指导、技术培训和咨询服务，组织实施动物疫病预防规划、计划和办法，对本辖区内的动物疫情进行监测，并将监测结果逐级上报。
乡、镇动物防疫组织应当在县级动物防疫监督机构指导下，组织做好动物疫病预防工作。
动物防疫员取得资格证书后，方可具体实施动物免疫工作。第九条对严重危害养殖业生产和人体健康的动物疫病实行计划免疫制度，实施强制免疫。强制免疫计划，由省畜牧兽医行政管理部门根据国家公布的强制免疫动物疫病病种名录制定；其他免疫计划，由县级以上人民政府畜牧兽医行政管理部门根据本行政区域内的动物疫病的防治和流行情况制定，报同级人民政府批准后实施。
对免疫接种的动物按照国家有关规定实行免疫标识制度。
第十条种用、乳用动物应当达到国务院畜牧兽医行政管理部门规定的健康合格标准，取得县级动物防疫监督机构核发的种用、乳用动物健康合格证，并建立健康档案。农户自繁自用的种用动物除外。
第十一条因科研、教学、防疫、生物制品生产等特殊需要而保存、使用、引进、运输动物源性致病微生物或者病料的，应当及时向省畜牧兽医行政管理部门备案，并严格遵守国家规定的管理制度和操作规程。
第十二条从事动物诊疗活动，必须具备相应的专业技术人员及诊疗仪器、设施等条件，经县级以上畜牧兽医行政管理部门审核验收合格取得动物诊疗许可证，并接受动物防疫监督机构的监督、指导，履行相关的动物防疫义务。
第十三条动物、动物产品的运载工具、垫料、包装物应当符合国家和省畜牧兽医行政管理部门规定的动物防疫条件。
在饲养、运输、加工、出售动物及动物产品过程中，染疫、
病死或死因不明的动物、动物产品及其包装物、排泄物、垫料等污物，必须在当地动物防疫监督机构监督下在指定地点进行无害化处理，并对装载工具进行消毒。
保存、使用、引进、运输动物源性致病微生物或者病料过程中及诊疗活动所产生的污水、污物及动物尸体等，必须及时进行无害化处理。
第十四条禁止经营下列动物、动物产品：
（一）封锁疫区内与所发生动物疫病有关的；
（二）疫区内易感染的；
（三）依法应当检疫而未经检疫或经检疫不合格的；
（四）染疫的；
（五）病死、毒死或死因不明的；
（六）腐败变质或有病理变化的；
（七）其他不符合国家有关动物防疫规定的。
第三章动物疫病的控制和扑灭
第十五条动物疫情由省畜牧兽医行政管理部门根据国务院畜牧兽医行政管理部门的授权向社会公布，其他任何单位和个人不得公布。
第十六条任何单位和个人发现动物疫病或者疑似动物疫病发生时，应当立即向当地动物防疫监督机构报告，不得瞒报、谎报、阻碍他人报告动物疫情。
动物防疫监督机构接到疫情报告后，应当立即派员到现场进行调查、诊断；确定发生疫病时，应当迅速采取控制、扑灭措施，并及时逐级上报。
第十七条发生一类动物疫病或二类、三类动物疫病呈暴发流行或发现新的动物疫病时，当地县级以上畜牧兽医行政管理部门及动物防疫监督机构应当立即派人到现场，采集病料，调查疫源，确诊疫病，划定疫点、疫区、受威胁区，及时报请同级人民政府决定对疫区实行封锁，同时逐级上报疫情并通知毗邻地区和有关部门。
第十八条对封锁的疫点，县级以上人民政府应当立即组织有关部门和单位采取下列措施：
（一）在疫点出入口设立明显标志，配备消毒设施和消毒药品，并根据扑灭动物疫病的需要，对出入疫点的人员、运输工具和有关物品采取消毒和其他强制性限制措施；
（二）禁止染疫、疑似染疫的动物、动物产品和病死、死因不明的动物流出疫点，禁止非疫点的动物进入疫点；
（三）对染疫及其同群动物进行扑杀；
（四）在动物防疫监督人员的监督指导下，对疫点内扑杀的动物和病死动物进行销毁，对动物排泄物、垫料、受污染的物品进行无害化处理，对动物运载工具、用具、圈舍、场地进行严格消毒。
第十九条对封锁的疫区，县级以上人民政府应当立即组织有关部门和单位采取下列强制措施：
（一）对疑似染疫的动物和死因不明的动物尸体进行隔离检查，经确诊为染疫或者染疫病死的，予以销毁；
（二）对易感染的动物进行疫情监测和紧急免疫接种；
（三）对饲养的易感染动物进行隔离饲养或在指定地点放养，对役用动物限制在疫区内使用；
（四）禁止与疫情有关的动物及其产品进出、交易；
（五）在出入疫区的交通要道设立防疫消毒站，并根据扑灭动物疫病的需要，对出入疫区的人员、运输工具和有关物品进行消毒。
第二十条对受威胁区，动物防疫监督机构应当密切监视疫病或者疫情的动态，并可以采取必要的限制、隔离等预防性措施，防止动物疫病的传入和扩散。
第二十一条疫点、疫区内的动物疫病扑灭后，由当地县级以上畜牧兽医行政管理部门检查确认，报原发布封锁令的人民政府解除封锁，并通报毗邻地区和有关部门，同时报上一级人民政府备案。
第二十二条当省内局部地区或省外毗邻地区发生一类动物疫病流行或者二类、三类动物疫病呈暴发性流行时，动物防疫监督机构可以派人参加当地依法设立的现有检查站执行监督检查任务；必要时，经省人民政府批准，可以在通往疫区的交通要道或省际边界设立临时动物防疫监督检查站，执行检疫、消毒和监督检查任务。
第二十三条对发生疫情而被扑杀的动物和为防止疫情扩散而强制扑杀的动物，实行政府给予饲养者补助和饲养者负担相结合的办法，具体补助办法由省人民政府制定。
第四章动物和动物产品的检疫
第二十四条动物和动物产品的检疫，由动物防疫监督机构按照国家标准、行业标准和检疫规程实施。动物防疫监督机构设动物检疫员，动物检疫员应取得资格证书后，方可上岗，动物检疫员应当按照检疫规程实施对动物和动物产品的检疫，并对检疫结果负责。
动物防疫监督机构按照国家和省财政、物价主管部门规定的标准和办法收取检疫费，不得加收其他费用，也不得重复收费。
第二十五条动物在出售、调出产地前，货主必须凭有效免疫证明向所在地动物防疫监督机构申报检疫。动物检疫员应当及时到现场进行检疫。
第二十六条屠宰的动物应当具备有效的检疫证明，经动物检疫员验证、检查，证物相符、没有疫病的方可屠宰。
屠宰过程中的动物、动物产品，应当由动物检疫员到现场按规定内容实施检疫。
农民个人自宰自食牲畜的，应当向所在地动物防疫监督机构申报检疫，动物检疫员应当到现场检疫。
第二十七条经检疫合格的动物、动物产品，由动物防疫监督机构出具检疫证明，动物产品同时加盖或者加封动物防疫监督机构统一使用的验讫标志。对分割后的动物产品不宜加盖动物防疫监督机构统一使用的验讫标志的，应当在其包装物上加封验讫标志，同时应当出具检疫证明。
对检疫不合格的动物、动物产品，应当在动物检疫员监督下作防疫消毒和无害化处理，或者予以销毁，所发生的直接费用和损失由货主承担。
动物凭检疫证明出售、运输、参加展览、演出和比赛。动物产品凭检疫证明、验讫标志出售和运输。
动物检疫证、章、标志不得伪造、涂改、转让。
第二十八条从省外引进种用、乳用动物及精液、胚胎、种蛋的，应当事先到输入地县级以上动物防疫监督机构办理申报登记手续，引进时应当持有输出地县级以上动物防疫监督机构出具的检疫证明。引进的种用、乳用动物应按照国家有关规定在输入地动物防疫监督机构的监督下隔离饲养，检疫合格后方可投入使用。
第五章动物防疫监督
第二十九条动物防疫监督机构依法对动物防疫工作进行监督。
动物防疫监督机构在执行监测、监督任务时，可以对动物、动物产品采样、留验、抽检以及查阅、复制、拍摄、摘录相关资料。发现未按规定进行免疫、检疫、消毒以及证明逾期、证物不符的，应当进行补充免疫、检疫、消毒或重新检疫；发现染疫或者疑似染疫动物和动物产品的，应当进行隔离、封存和无害化处理，所需直接费用由货主承担。
第三十条动物饲养场应当将引进、饲养、出售动物的情况以及免疫、用药和病、死动物处理等情况做好记录，动物防疫监督机构应当按规定进行定期或不定期监督检查。
第三十一条动物饲养场、种公畜站和胚胎生产场所、各类动物隔离饲养场所、动物源性致病微生物保存使用场所，动物屠宰、储运、中转、交易、孵化以及动物产品经营、加工、储藏等场所应当符合国家和省畜牧兽医行政管理部门规定的动物防疫条件，并接受动物防疫监督机构的监督检查。
前款规定的场所符合国家和省畜牧兽医行政管理部门规定的动物防疫条件的，由县级以上动物防疫监督机构发给动物防疫合格证。
第三十二条任何单位和个人不得为从事屠宰、加工、贮存、经营染疫或者病死动物和动物产品者提供场所。
第六章法律责任
第三十三条对违反本办法的行为，《动物防疫法》有明确处罚规定的，按照其规定进行处罚。
第三十四条违反本办法第十三条规定，不按照国家规定处理染疫、病死或死因不明的动物、动物产品及其包装物、排泄物、垫料等污物的，由动物防疫监督机构给予警告，责令改正；拒不改正的，由动物防疫监督机构代作处理，处理所需费用由违法行为人承担。
第三十五条违反本办法第十二条规定的，由动物防疫监督机构给予警告、责令改正，没收违法所得；拒不改正的，可处以违法所得5倍以下罚款，并责令停止动物诊疗活动。
第三十六条违反本办法第十四条规定，经营禁止经营的动物、动物产品的，由动物防疫监督机构责令停止经营，收回已售出的动物、动物产品，没收违法所得和未售出的动物、动物产品；情节严重的，可以并处违法所得5倍以下的罚款或者同类等量合格动物、动物产品货值等值的罚款。
第三十七条违反本办法第二十八条规定，未办理申报登记手续擅自引进的，由动物防疫监督机构给予警告，责令限期补办手续；未经依法检疫合格而擅自投入使用的，由动物防疫监督机构责令停止使用，没收违法所得，并对使用的种用、乳用动物及精液、胚胎、种蛋进行强制补检，经检疫不合格的，进行无害化处理或销毁，所发生的直接费用和损失由责任人承担。
第三十八条违反本办法第三十一条规定，不符合动物防疫条件的，由动物防疫监督机构给予警告、责令改正；拒不改正的，并处一万元以上三万元以下的罚款。
第三十九条违反本办法第三十二条规定，为从事屠宰、加工、贮存、经营染疫或者病死动物和动物产品者提供场所的，由动物防疫监督机构没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款，没有违法所得的，处以二千元以上五千元以下罚款。
第四十条动物防疫监督机构及其工作人员违反《动物防疫法》和本办法规定，有下列行为之一的，由其主管部门或所在单位责令改正，并给予责任人员行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（一）不依法履行动物防疫、检疫、监督职责的；
（二）违反规定收取费用的；
（三）为未经检疫或者检疫不合格的动物和动物产品出具检疫证明、加盖验讫印章、加封检疫标志的；
（四）为未经免疫的动物签发免疫证明、加封免疫标识的；
（五）隐瞒或者延误报告疫情的；
（六）伪造检疫结果的；
（七）其他不依法履行职责的。第七章附则
第四十一条本办法自2002年12月1日起施行。