“医疗损害责任鉴定”的空白由谁来填补(二)/余成善

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 03:29:07   浏览:9433   来源:法律资料网
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“医疗损害责任鉴定”的空白由谁来填补(二)
浙江宣盛律师事务所(324000) 余成善
柯城区太真路1号四楼

关键词:医疗过错 医疗损害责任 鉴定人 司法鉴定
内容提要:《侵权责任法》实施后,有关“医疗损害责任鉴定”部门的授权,建议由卫生部授权制订《临床技术操作规范——各科分册》的技术标准、操作规程的医学会为合格的鉴定主体,法医就其专业知识补充在医疗损害责任中的死因、伤残部分,可以完善医疗损害责任的司法鉴定。
为树立中华医学会在鉴定中的权威,避免鉴定的多头出现,建议终止法医聘请医学专家鉴定的制度(不是医学专家出庭质证)。此外,为避免在鉴定中“医医相护”的现象发生,在医疗损害责任鉴定的办法中,应设立鉴定的原则,鉴定人的权利、义务和法律责任。

医疗纠纷是当今社会中的突出问题,医疗诉讼案件在人身损害赔偿诉讼中呈上升趋势。为解决医疗纠纷在立法上的依据,《侵权责任法》已于2010年7月1日实施,《医疗事故处理条例》的行政法规有关医疗事故赔偿责任的规定同时废止。人民法院审理医疗损害责任案件,应当适用《侵权责任法》,而不再适用《医疗事故处理条例》。
在《侵权责任法》的立法过程中,社会各方呼吁立法机关在《侵权责任法》中规定基本的医疗损害责任的鉴定制度,但都被“实体法不规定程序法的内容”而予以拒绝,没有对医疗损害责任鉴定作出任何规定。因此,就留下了医疗损害责任鉴定制度这个空白。(注1)
笔者曾在“医疗损害责任鉴定”的空白由谁来填补一文中论述:“为解决‘医疗损害责任鉴定’的空白,解决在司法实践中移送部门的争议,建议由立法机关就‘医疗损害责任鉴定’在程序设计上纳入司法鉴定的轨道,授权指定鉴定部门鉴定,以保障《侵权责任法》的实施。”
在“医疗损害责任鉴定”中授予法定鉴定部门应补充考虑以下几个问题。
一、回顾《侵权责任法》实施前,以总结“医疗过错”鉴定由医学两个分支学科(临床医学、法医临床医学)分别鉴定的教训,在授权“医疗损害责任”鉴定部门切不可重蹈覆辙。
在司法实践中,有的法院力求鉴定的合理性、公正性,通常委托司法鉴定机构重新进行鉴定,这种医学会的医疗事故的技术鉴定和医疗过错的司法鉴定并存的体制,在《侵权责任法》实施前是司空见惯的实况。
在司法实践中,医疗过错的司法鉴定,由法医类的司法鉴定人员就“诊疗行为过失”及“诊疗行为过失与损害后果之间的因果关系”两这个问题进行认定、评判、鉴别,这是一种未经授权,且违反我国现行三大诉讼法中关于鉴定问题“法定主义”的原则,其鉴定结果本应当是无效的,然而在执法机关一直在实施,这是造成“医疗过错”鉴定中混乱的根源。虽然立法机关未就“医疗过错”鉴定授权过鉴定部门,但在全国人大常委会法制工作委员会出台的《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》(以下简称为《意见》)中指出:“医疗事故技术鉴定的内容不都属于法医类鉴定,涉及尸检、伤残等级鉴定,属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项,在进行医疗事故技术鉴定时,由已列入鉴定人员名册的法医参加为宜。”这与卫生部门《医疗事故技术鉴定暂行办法》第21条规定完全一致。另外,在卫生部门的医疗事故技术专家库学科专业组名录为26个专科60个专业组,其中也包括法医学专科。(注2)
对于法医就“医疗过错”的司法鉴定,医疗机构及其医务人员都不相信,其根源是法医不从事临床医疗实践,且与上述《意见》相悖。
在法律、行政法规中,根据立法的需要而出现的“医疗事故”、“医疗过错”、“医疗损害”的术语,其处延不断扩大,但涉及“医疗”的专门性问题应当是无争议的,然而在司法实践中,虽然立法部门出台了《意见》,但执法部门(如有的法院)滥用了司法鉴定程序启动的决定权,把“医疗过错”技术鉴定的内容交由法医鉴定,而法医也没有这个职责去进行“医疗过错”的技术鉴定,然而执法部门就以法医的鉴定结论为裁量的依据,容易造成错案。鉴于“医疗事故”、“医疗过错”、“医疗损害”的外延不断扩大,其在法律上表述的含义也会有所变动,而在此时,笔者认为,根据《立法法》第43条规定,“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会专门委员会及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求”,而不是擅自把“医疗过错”技术鉴定的内容交由法医鉴定。
二、医疗损害责任鉴定纳入司法鉴定的轨道,法医聘请医学专家的司法鉴定之路径应予以终止。
根据全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理若干问题的规定》第1条规定,医疗损害责任鉴定如发生在诉讼活动中,其性质应当是司法鉴定,这是毫无疑问的。
医疗损害责任鉴定纳入司法鉴定的轨道,全国人大《关于司法鉴定管理若干问题的决定》第2条,第17条就其鉴定相关的内容应作补充规定。
在医疗损害责任鉴定中,最为关键的是诊疗行为过失,及其与损害后果之间的因果关系,这两个问题,也是医疗纠纷中所要解决的核心问题,然而这两个问题是属于临床医学鉴定的范围,不属于法医病理鉴定(俗称尸体鉴定)和法医临床医学鉴定(俗语称活体损伤鉴定)的范围。由此可知,法医是无权涉及这两个问题的鉴定内容。
法医临床医学是研究活体人身伤害,是为司法活动中定性、调解、审判服务。而在临床医学中的医疗损害责任也是人身伤害中的一种形式,两者其研究的对象同一(均为人体),但其研究的角度不同。故在《侵权责任法》实施之前,执法部门把医疗过错的司法鉴定交由法医鉴定,在法律上是属一种重大的误解。在司法实践中,法医又聘请医学专家参与,更能予以说明。
鉴于既往司法鉴定多由司法鉴定机构的法医主持鉴定,特邀或聘请临床医学专家参与,或者由鉴定机构以鉴定人员直接进行鉴定,遇有疑难的专业问题后,再向临床医学专家咨询之路径,应当逃太。其缺陷不是临床医学专家直接出庭质证,而是由法医出庭质证。且“在法医鉴定书的书写是鉴定人以医学专家意见为主,但有对专家意见斟酌取舍的权利”。(注3)
为树立中华医学会在鉴定中的权威,避免鉴定的多头出现,建议终止法医聘请医学专家的鉴定制度。
三、医疗损害责任鉴定如授权专门研究医疗技术的医学会为司法鉴定主体,在其相关的鉴定办法中,应设立有鉴定的原则、鉴定人的权利、义务和法律责任(如医医相护应承法律责任)。
《侵权责任法》实施后,在侵权责任的归责原则中,凡属违反技术规则的问题,要用技术标准确定有否过错,即过错责任原则。理由是,在医疗纠纷中,无论是患者,还是医疗机构,因医疗损害原因复杂,在举证责任上都会出现困难。笔者认为,请求专门研究医疗技术的医学会鉴定是唯一合法途径。
医学会是在卫生部授权之下,制订了《临床技术操作规范——各科分册》的技术标准、操作规程。故其用医疗技术标准去确定有否医疗损害责任,是最有权威的鉴定主体。法医就其专业知识补充在医疗损害责任中的死因、伤残部分,可以完善医疗损害责任的鉴定。
在《侵权责任法》实施之前,有的鉴定专家评论,卫生部30号令即《医疗事故技术鉴定暂行办法》中缺少医疗事故鉴定原则,没有规定由谁来具体操作,如何操作,如有异议,当事人向上一级医学会申请复议。《侵权责任法》实施后,如何提升医学会在医疗损害责任鉴定中的权威、公信力,以消除在公民中形成“医医相护”的与论。笔者认为,首先应在立法、立规中制订鉴定的原则,鉴定人的权利、义务和法律责任。其次,要把握好鉴定人的均入门槛,要具有一定的素质,具有权威性、思想品德好、人文修养好,与医患双方具有沟通能力和技巧的人材。第三,鉴定人要经过法律基本知识的培训,尤其要掌握诉讼证据的特征是由证据的客观性、关联性和合法性三个基本因素组成,且三个因素是互相联系缺一不可的。客观性和关联性是证据的内容。合法性是证据的形式,是证据真实性和相关性的法律保证。在实践操作中,要有“医事法官”的角度去鉴定,而不能以临床习惯思维去做鉴定。第四,对申报鉴定材料(真实性)关口要把握好,对于已进入司法程序,一般不应再申报进入,更不能继续委托。第五,鉴定报告除了损害事实及其因果关系论述外,要注重损害等级,责任程序的评判。删除司法建议(原称医疗护理学建议),容易产生岐义。
鉴于中华医学会适用医疗过错的原则去鉴定医疗损害责任,在司法实践中医疗机构没有医疗过错,但存在医疗损害后果的情况。究其原因,是由于在医学研究中还存在许多未知因素及医疗行为本身的局限性和风险性。为此,有的医学专家提议,这样的医疗风险如果有医疗保险予以保障,或者第三方参与调解,或者公立医院由政府出资补偿,医疗纠纷的处理会更公平、合理。笔者认为,医疗纠纷如果通过诉讼途径解决,中华医学会的鉴定结论也是诉讼证据之一,可以通过法庭的质证(即医学会专家、当事人聘请医学专家辅助人),也会得到公平、合理的处理。
四、《侵权责任法》是实行过错责任原则,医疗过错及其技术鉴定是专业性很强的,并非其他专业(包括法医)可以兼容的专业,法官通常不具备“医疗损害责任”的专门知识,鉴定问题“法定主义”的授权势在必行。
在司法实践中,除了“医闹”和“赖医”(可按《治安管理处罚法》第23条第1款处理)之外,我国目前解决医疗纠纷的办法也很多。
2009年12月10日,人民日报发表卫生部陈竺部长署名文章,谈到如何解决医患纠纷。其中介绍有四种办法:一是医患双方自行协商解决;二是引入第三方调解机制;三是通过法律途径解决;四是开辟医患纠纷处理“绿色通道”,简化程序,提高效力。
北京市卫生局的联席会议制度下的医患纠纷第三方调解机制,由市政府法制办牵头,把卫生局、公安局、保监会和医疗责任险等“角色”联合起来,逐渐把医疗事故和非医疗事故的调解、鉴定和赔偿标准统一化。(注4)
在司法行政部门的领导下,有医患纠纷人民调解委员会的调解,也可以解决一部分医患纠纷。(释:“医患纠纷”比“医疗纠纷”外延扩大,全文中除了部长、行政部门指示或参与解决提出“医患纠纷”之外,笔者为《侵权责任法》中所提及“医疗纠纷”的法律术语应予规范。)
终上概况,医疗纠纷是当今社会中的突出问题,其解决办法中甚至于政府的相关部门都已参予。
根据我国社会主义法制体系已趋形成,法律的制订也已渐完善。在《侵权责任法》中第7章又专门设立了“医疗损害责任”一章。由于我国公民的法制观念、唯权意识的增强,医疗损害侵权纠纷的处理从此有法可依。从以上各种处理医疗损害侵权纠纷的途径中,必尽要落实到诉讼的法律途径解决。在医疗侵权纠纷案件的审理中,是否存在医疗过错及其技术鉴定是专业性很强的,并非其他专业可以兼容的专业,法官通常不具备“医疗损害责任”的专门知识,故在诉讼中能够作为证据使用的经由专门研究医疗技术的专家作出的鉴定,为法官的裁量提一个有客观科学的结论,维护当事人的合法权益。为此,根据三大诉讼程序中鉴定问题“法定主义原则”,建议由立法机关授权由专业资格的“医疗损害责任”鉴定的部门,以保障《侵权责任法》的实施。

注1:《侵权责任法》医疗损害责任改革的成功与不足。杨立新,中国人民在大学法学院,教授。
注2:2002年8月2日,卫生部、国家中医药管理局制定。
注3:两种鉴定均需完善,西安交通大学医学院法医系,张秦初、陈腾,2005年10月14日《健康报》
注4:医院投诉管理办法开始实施,三方式解决医患纠纷,09.12.2 13:52 卫生部网站

2011年5月25日

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衢州市花园岗区征用土地农村房屋补偿安置规定

浙江省衢州市人民政府


衢州市人民政府关于印发衢州市花园岗区征用土地农村房屋补偿安置规定的通知

柯城区人民政府,衢江区人民政府,市政府各部门、直属各单位:
《衢州市花园岗区征用土地农村房屋补偿安置规定》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻实施。

衢州市人民政府

二○○二年一月二十二日


衢州市花园岗区征用土地农村房屋补偿安置规定

第一条 为统一规范花园岗区征用集体所有土地农村房屋拆除补偿安置工作,保障花园岗区城市建设的进行,保护当事人的合法权益,根据有关法律、法规,结合本地实际,制定本规定。
第二条 在花园岗区规划范围内,因征用集体所有土地而涉及房屋拆除的补偿、安置等事宜,适用本规定。
第三条 征用集体所有土地需拆除房屋的,在市规划主管部门核定征地范围后,土地行政主管部门应将征地范围通知有关部门,在征地范围内暂停办理下列事宜:
(一)通知公安部门暂停办理户口的迁入、分户。
(二)通知有关部门暂停办理房屋的买卖、交换、翻(扩)建、析产、赠与、分割、租赁、抵押等。
(三)通知工商行政管理部门暂停核发营业执照、临时营业执照。
暂停期间内,因出生、婚嫁和复转退军人、离退休人员、大中专院校学生以及刑满释放人员、解除劳教人员回原籍确需办理户口迁入且符合户籍管理规定的,可到公安部门办理户口迁入手续。公安部门办理户口迁入手续时,应同时抄告土地行政主管部门。
征地公告之日起至正式安置前出生的人口应作为安置人口,在此之前死亡的人口不再计入安置人口。
第四条 房屋拆迁可以委托有房屋拆迁资质的单位实施统一拆迁,拆迁单位应与房屋所有人就补偿、安置等问题签订补偿安置协议。补偿安置协议内容包括搬迁期限、安置地点、安置方式与面积、补偿办法及金额、违约责任等。
拆迁单位应当将补偿安置协议报土地行政主管部门备案。补偿安置协议文本由土地行政主管部门统一印制。
第五条 对有产权、使用权纠纷的、产权人下落不明的、暂时无法确定产权人的房屋,在征地公告规定的搬迁期限内不能解决纠纷或确认产权的,由拆迁单位提出补偿、安置方案,拆除前土地行政主管部门应当会同有关部门、单位对房屋作勘察记录,并向公证机关办理证据保全手续。
第六条 征地范围内的违法建筑和临时建筑,不作安置依据,不予补偿,并必须在规定搬迁期限内自行拆除。逾期未拆除的,由有关部门依法处理。
房屋所有人在拆除前已合法取得宅基地建造新房,但未按规定拆除旧房的,该旧房不作安置依据,不予补偿,应当在规定的搬迁期限内自行拆除。
房屋所有人在土地行政主管部门发布征地公告后进行装修、翻(扩)建的,一律不予补偿,不作为补偿安置的依据。
第七条 拆除住宅用房,实行货币安置或迁建安置。
凡符合迁建安置用地的房屋所有人选择货币安置的,原住宅用房按补偿标准的百分之三百给予补偿。不符合迁建安置用地条件的,原住宅用房按补偿标准百分之二百给予补偿。征用土地拆除农村房屋的补偿标准见附表。
迁建安置由被征地单位统一规划建造多层住宅安置被拆除房屋所有人,或者由房屋所有人按规划要求自行建造安置用房。
第八条 被征地单位统一建造多层住宅给予安置的,按下列规定办理:
(一)用地单位应当与被征地单位签订代建安置用房的协议,并根据协议提供建造安置用房及必要的配套设施费用。
(二)被征地单位负责按有关规定办理迁建用地手续和建房审批手续。
(三)安置用房的价格结算办法:新房建筑面积与旧房建筑面积相等的部分,新房按基本造价、旧房按补偿标准结算差价;新房建筑面积超过旧房建筑面积的部分,按新房代建价格结算;旧房建筑面积超过新房建筑面积的部分,按补偿标准的百分之二百补偿。
第九条 自行建造安置房按下列规定办理:
(一)用地单位按标准提供迁建用地,原宅基地无偿收回。
(二)用地单位根据规划要求负责迁建用地的通水、通电、通路和场地平整。
(三)由房屋所有人按有关规定办理用地手续和建房审批手续。
第十条 农户迁建宅基地用地面积按在册农业人口数划分大、中、小户三个标准执行:
大户(6人以上):使用土地最高不得超过125平方米。
中户(4至5人):使用土地最高不得超过105平方米。
小户(1至3人):使用土地最高不得超过90平方米。
第十一条 房屋所有人有下列情况之一的,不安排迁建安置用地:
(一)征地公告发布后分家立户的。
(二)到2002年12月31日止未满22周岁分家立户的。
(三)出卖或以其它形式转让房屋的。
(四)嫁到外村但户口未迁出本村的。
(五)其他不符合安排迁建用地的。
第十二条 安置人口按照房屋所有人在册农村人口数确定,有下列情况之一的,可增加一个安置人口:
(一)已婚尚无子女的。
(二)已领取独生子女证的。
房屋所有人家庭成员在本村虽无常住户口,但属下列情形之一的人员,可计入安置人口:
(一)结婚三年以上的农业户口的配偶。
(二)配偶为非农户口且未享受房改政策的。
(三)原户口在本村的现役军人(不含现役军官和到2002年12月31日入伍十周年以上士官)。
(四)原户口在本村的大中专院校的在校学生。
(五)在户口所在地无人赡养,并在本村实际居住2年以上的房屋所有人的夫妻双方父母。
(六)原户口在本村的服刑和劳教人员。
(七)法律、法规规定的其他人员。
第十三条 对房屋所有人予以补偿和安置后,旧房由房主自行拆除,拆除的旧料归原房屋所有人。
第十四条 拆除出租或出借的住宅用房,对租用人或借用人不予安置和补偿,由所有人自行处理好租赁或借用关系。
第十五条 原非住宅用房,土地和规划行政主管部门批准改为住宅用房的,拆除时可按住宅用房处理。
第十六条 拆除非住宅用房,实行货币安置,按住宅补偿标准的百分之二百补偿。
第十七条 未经土地和规划行政主管部门批准,擅自将原住宅用房改作非住宅用房的,拆除时,仍按住宅用房处理。
第十八条 住宅用房合法的附属仓房、牛厩、猪舍、室外厕所、门斗等,均不作安置依据,由拆迁人给予适当补偿。
第十九条 在花园岗区内涉及国有土地房屋拆迁的,按市政府城市房屋拆迁的有关政策执行。
第二十条 市政府各有关部门及区、乡人民政府(街道办事处)应当按照各自职责,互相配合,共同做好农村征地房屋拆除补偿安置工作,对征地拆迁工作中表现好的单位和人员由政府给予表彰奖励。
第二十一条 农村房屋拆除补偿标准、房屋装饰补偿标准及电话等迁移补偿标准按附表执行。
第二十二条 花园岗区的相邻地区征用土地农村房屋补偿安置参照本办法执行。
第二十三条 本规定自公布之日起施行。
第二十四条 本规定的具体应用问题由衢州市国土资源局负责解释。

附件:花园岗区征用土地拆除农村房屋补偿标准

略论WTO争端解决机制中“非违反之诉”
的历史承载与走势

摘 要: 本文从历史演变的角度考证了对“非违反之诉”的质疑及“非违反之诉”的制度合理性,在此基础上进一步探析了该项制度的新近发展,并从三个角度出发论证了“非违反之诉”扩张适用的可能性。

关键词:争端解决 “非违反之诉” 扩张适用

非违反之诉是WTO争端解决机制中独有的制度,在众多的国际组织中,只有WTO将非违反之诉纳入到它的争端解决机制中。虽然到目前为止,理论和实践界对这一制度的评价尚褒贬不一。反对意见已从非违反之诉产生之初的对“滥用危险”的担心转到另一个极端,即认为自GATT1947以来,非违反之诉的案例少之又少,作用相当有限,不如干脆取消或转化为违反之诉。本文试图从历史的角度审视此项制度设计的合理性所在并顺着同一思路对其发展前景作一大胆预
测。
一、“滥用的危险”与“协定利益的抵消或减损”的对弈
自非违反之诉诞生之日起至今,对“滥用危险”的担心就一直伴随着非违反之诉,从来没有停止过。理论界和实践界的这种担心是可以理解的,一种全新的争端解决制度要被广泛接受必然有一个过程,就连GATT1947的创建者们当初恐怕也无法预见这一制度以协议条文的形式确定下来会遭遇什么样的命运。因为这些创建者们设置非违反之诉的出发点在于确保来之不易的关税减让,当时非关税壁垒已经开始被各成员大量运用,各国已经注意到非关税壁垒的隐蔽性和复杂性让人们防不胜防。显见的道理,关税减让是为了各成员更好的贸易和竞争机会及其国民更好的福利。但就算关税降得很低,若没有一套诸如“普遍取消数量限制”等把守住非关税壁垒这个关口的相应规则来保护,低关税带来的好处或利益极易付诸东流。 整个关税减让谈判都将不可避免“竹篮提水一场空”的后果。而当时第23条第一款(b)项的类似规定已经大量出现在二战以前美国与别的国家订立的双边贸易协定之中。基于前述客观要求,GATT1947的缔造者们把这一条款引入协议文本,这不能不说是一个大胆而勇敢的举措,但他们的担心是无法消除的,这样的制度引入多边贸易体制会带来什么样的影响是谁也无法预测的。法学界和律师界的反对更是从来也没有停止过。从逻辑上看,非违反之诉就让法律思维懊恼不已!而更多的指责和批评则来自于滥用非违反之诉的担心,过低的申诉门槛使得各成员方滥用非违反之诉来保护国内贸易,在理论上可能性是很大的,而且制度本身的问题也使得专家组成员对这类案件的处理无具体章规可循,专家组滥用职权、误解条文、断案错误都是完全有可能的。
因此,当初的谨慎和担心是完全有必要的,我们应对这样的谨慎予以支持和理解,因为多边贸易体制是一个复杂而敏感的权利义务关系体制,任何制度中的漏洞和失误均可能导致整个贸易体制的瘫痪或崩溃。但是时至今日这一制度已经存在了五十多年,各种担心结果应该都有些眉目了。制度的设计者及其支持者们是看到了“协定利益被抵消或减损”的恐惧,而反对者们是对滥用的担心,从今天的情况来看,要评判这一制度是否合理,是否应当继续存在,就只有对两者在实践中到底孰轻孰重来掂量了。
事实上,从几十年的实践来看,人们所担心的对非违反之诉的滥用并未出现,更谈不上它的不可预测的弊端危及多边贸易体制的危险。各成员方在运用这一措施时似乎都体现出自觉的节制和谨慎。在1948年至1991年7月期间,关贸总协定根据第23条规定受理的150多件投诉中,非违反之诉只占了14件 而据美国诉日本影响消费者照相胶卷与纸张的措施案专家小组的报告,在近五十年内,专家小组或工作组对依据第23条第1款(b)项的投诉进行了实质性审议的案件只有8件,而且最终得到总协定的专家小组确认的非违反之诉只有4件。应该说这样的案件发生数量符合非违反之诉的作用与地位的,因为它本身就是为了填补“法律漏洞”(legal lap)而设置的,反对者们一开始担心它被滥用,几十年来并没有被滥用,专家小组的审理也并没有滥用权力以导致任何秩序的破坏和法律的混乱,反而总结出了一些有益的规则和经验 ,发展到今天,反对者们又认为非违反之诉的案件少,作用轻微,不如干脆取消掉。这恐怕是两个可笑的极端。当初反对的理由是担心被滥用,反对者也承认它的作用只是补充性的,辅助性的。到今天非违反之诉正常发展,他们似乎反而忘记了它只是一个补漏机制,应该发挥更大的作用而事与愿违,因此可以忽视它、取缔它。那么非违反之诉到底应该怎么样才能让反对者们感到满意呢?
非违反之诉的存在的作用不应该把它与违反之诉的作用相比较来考察,而应该好好衡量它存在的作用与假设不存在的损失,当然这种损失是以它不存在为前提的,这种损失是无法测评和量化的,只能在理论上进行猜想。另外,非违反之诉的功能也不仅仅在于它解决了多少实际案例,笔者认为它更大的功用应该是提供了一种补漏机制,一种及时调整和恢复失衡的协定利益的机制,以促成制度上的完善和利益上的平衡。至于它具体的功能,本文第一节有详细的论述。
因此,笔者看来,当初遭到各种反对是因为人们担心非违反之诉被滥用,制度上的弊病会损伤整个贸易体制,但实践证明,非违反之诉的存在并没有造成这种后果,而它的作用却是显见的。世界贸易组织的成功归功于WTO争端解决机制的高效和威信,争端解决机制必须能够妥善的保护协定利益,如果这种协定利益的打破或失衡不能通过争端解决机制得到恢复或救助,同样可能引起多边贸易体制的连锁反应造成不堪设想的后果。孰轻孰重,不辨自明。
二、 理论和实践都将日益膨胀的非违反之诉
几十年的实践和发展历程中,非违反之诉都被严格地限制在货物贸易和关税减让这一扇区里面,设计者当初的目的就是防止来之不易的关税减让水平被不直接违反条约文本的非关税措施所抵消,事实上,非违反之诉也是扮演着这样的角色。然而,从WTO的发展历程来看,原来的GATT实际上只是一个国际货物贸易组织。在贸易标的上仅限于货物贸易,而服务贸易、与贸易有关的投资措施和知识产权是排除在外的,在谈判的成果方面也只是出于保护诸方之间的关税减让,对市场准入、检验检疫、技术标准等并不涉及。但是,乌拉圭回合的谈判已经成功地将服务贸易、知识产权和投资措施成功地纳入到WTO的管辖之下,除了“金融”有其专门的国际组织(IMF)管领之外,其他国际经济交往的主要方面均在WTO的调整之下,如今的WTO实际已经迈入了向世界经济组织(WEO)转变的轨道。
在自由贸易谈判(FTNs)的推动下,世界贸易自由化朝着更广的范围和更深的层次不断推进是必然的趋势,虽然以前“西雅图阴云”和坎昆会议的挫折表明这种前进有时会遇到种种艰难险阻,但总的前进趋势是不容逆转的!虽然竞争政策、劳工标准、环境标准等议题暂时还无法达成共识,但毕竟它们已经走到了WTO的大门之前,成为多边贸易谈判的敏感的话题。就竞争政策而言,尽管绝大多数的WTO成员仍认为它是国内法的范畴,而不愿接受WTO的干预和指令,但如果竞争政策在各成员内部过于放任,它必然会损害到世界自由贸易环境,导致全球贸易政策的“无政府主义”,因此,不管WTO 在推动各国竞争政策逐渐统一的过程有多么艰难,它都必然会走向这个趋势,因为,WTO已使各国经济贸易利益紧紧联系在一起,更稳定、更自由、更高效的多边贸易体制对WTO成员来说才是更为重要的,成员方不大可能因为任何环节上的困境而放弃这一至高利益!
事实上,非违反之诉也已经开始引入到WTO的新领域了,服务贸易总协定第23条第3款就做出了规定,非违反之诉适用于服务贸易领域,这是自然而然的,也是合情合理的,因为WTO的范围之所以能不断地扩张,正是由于它的高效而稳定的发展,而这个高效而稳定的保障就是成功的WTO争端解决机制。而WTO 要在这些新扩张的领域里同样的成功,那么争端解决机制必须首先要在新的领域发挥它巨大的作用。当然这同样面临巨大的挑战,新的问题必须妥善解决,比如原来关税减让领域的“合理预期”原则能否适当的运用到服务贸易领域?如何找到确定服务贸易领域的非违反之诉成立的法律基础?这都是摆在理论界和专家组面前颇具挑战的难题,但总的趋势是显而易见的,理论上的非违反之诉和新领域的案例实践均将日益丰富、日益扩张。
三、非违反之诉扩张适用的可能性分析
服务贸易总协定第23条第3款的规定实际上是非违反之诉突破货物贸易关税减让的一个开始,是它向乌拉圭回合的新领域扩张的第一步,这一扩张在实践中不可避免地遇到种种难题。
首先,货物贸易的多边贸易谈判(MTNs)成果主要集中在关税减让上,而对服务贸易来说,关税对阻碍自由化的作用是较小的,相反服务贸易大门的打开主要是通过市场准入的谈判和国民待遇原则的实施来实现的,而相对关税减让和承诺来说,市场准入和国民待遇的实施要复杂得多,困难得多。那么专家组在评审货物贸易的非违反之诉案件所总结出来的一些有益的原则和经验是否能直接适用、类推适用或通过改造适用于新的领域呢?针对新的领域里的特殊情况能否总结出新的原则呢?
本文认为,“合理预期”概念虽然是专家组在审理货物贸易案件时总结的有效确立非违反之诉成立的原则,但是它并不具有鲜明的货物贸易特性,因为,一成员方在谈判时做出关税减让,会对对方的关税减让或承诺所能带来的贸易利益有一个“合理预期”,同样服务贸易领域只不过是市场准入代替了关税减让的作用,一成员作出市场准入让步时,同样是以对方相应市场或交叉市场 的开放和准入为条件的,也会对此产生合理预期,从非违反之诉的宗旨和出发点来说,二者并无实质性的差别,功能和作用也是极为相似的,因此,“合理预期”原则扩张适用到服务贸易,理论上是完全有可能的。将来进而对与贸易有关的投资措施和知识产权也可进行同样的尝试。当然,不可预料的是,这种“合理预期”的确认会比货物贸易领域的复杂些,困难一些,要妥善处理新领域里的特殊因素与非违反之诉的协调显然需要更多的努力。
其次,也有人对“独立式”的非违反之诉的增多表示忧虑,认为成员方在不能识别一成员方的具体措施的违法性的情况下可能径直选择“独立式”的非违反之诉寻求救济。另外,当一成员方面对一个复杂的和具有挑战性的法律问题的时候,对于一项具体措施的合理性,它可能尝试提起一个非违反之诉。这种忧虑不无道理,因为在服务贸易等新的领域,一方利益的实现依赖的是市场准入承诺和国民待遇原则,而不是关税减让,受害成员方可能更难辩明对方的措施具体违反了哪一条文。但是仔细分析,这种担心似乎又完全是多余的,因为有一点我们决不能忘记,同为非违反之诉案件恐怕非违反之诉的另一原则——举证责任倒置也会适用于新的领域的非违反之诉,可想而知,这种举证责任也会比货物贸易困难得多!货物贸易案件的发展实践表明,正是这种举证责任倒置的原则使得各成员方在选择非违反之诉时慎之又慎,看来非违反之诉的“门槛”低是指入口的门槛较低,其“出口”的门槛并不低,甚至比“违反之诉”要高得多!严格的举证责任必然会导致各成员方继承发扬货物贸易领域的谨慎,“独立式”的非违反之诉在扩张使以后案例激增的可能性并不大。
再次,就算各成员方保持应有的谨慎,但是如果认为己方的利益确实受到抵消或减损,而又无法找到“违反之诉”的依据或者说“违反之诉”的胜算太小,那么把“非违反之诉”作为“次优”选择的可能性还是存在的。就是说投诉成员方可能不顾举证责任多困难也会提出设立专家组的申请,这样就会导致非违反之诉案件剧增,虽然这些案件的胜算甚微!因此,也有学者担心过宽的管辖权可能使“非违反之诉的洪水淹没专家组”。这确实是一个现实的问题,但并不是没有办法的,如果设置相应的办法来提高投诉的门槛或者追究败诉的投诉方经济责任可能是使问题得到解决的办法,笔者认为可以对这类非违反之诉的诉方要求提供保证金的制度来迫使投诉方更加谨慎,这样有利于把初步调查的工作转移给潜在的投诉方。当然诸如此类的问题可能远不止这些,都需要到实践中才能得以发现,但是实践也总是创造出一些好的解决办法,给我们一些意外的惊喜。

1 赵维田 著 《世贸组织的法律制度》吉林人民出版社 2000年版 第439页。
2 See:E-U Petersman, Violation Complants and Non-Violation Complants in Public International Law, 34 German Yearbook of International Law (1991), PP175-200. 转引自余敏友 3左海聪 黄志雄 著 《WTO争端解决机制概论》上海人民出版社 2001年版P138注解一。
4 比如“预期利益”原则、据证责任原则等,不仅奠定了非违反之诉初步的的制度行基础对违反之诉同样有着启示作用。
5相应市场就是在同一领域,各方均进行减让或开放,一方的减让或开放以它方类似的减让或开放为对加和条件;交叉市场就是一方在一领域的减让或开放以另一方在另外一个或几个领域的减让或开放为对价或条件。


参考文献:
1.约翰•H•杰克逊【美】著《世界贸易体制》张乃根译 复旦大学出版社 2001年版
2.王贵国 著《世界贸易组织法》法律出版社 2003年版
3.葛志荣 著《的理解》中国农业出版社 2001年版
4.伯纳德•霍克曼、麦克尔•考斯泰基 著 刘平、洪晓东、许明德 译 《世界贸易组织的政治经济学——从关贸总协定到世界贸易组织》法律出版社 1999年版
5.International Economics,by Dominick Salvatore Prentice-Hall International,Inc.
6.赵维田 著 《世贸组织的法律制度》吉林人民出版社 2000年版
7.Thoms Cottier & Krista Nadakavukaran Schefer. Non-Violation Complaints in GATT/WTO Dispute Settlement System: Past. Present. And Future. In International Law and the GATT/WTO Dispute Settlement (Ernst-Ulrich Petersman ed 1997)


A Brief Discussion on Chronological Task and Trend of Non-violation Complaint in WTO DSU

Abstract: This article demonstrates both oppugn and systematic rationality of Non-violation complaint on the ground of a chronological evolvement perspective. Furthermore, it analyses new development of this system, and then argues the feasibility of a widen application of Non-violation complaint from triple perspectives.

Key words: Dispute Settlement, Non-violation complaint, widen application