开着手机等案上门吧——如何以经典辩例征服世界/王思鲁

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 16:33:25   浏览:8925   来源:法律资料网
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开着手机等案上门吧——如何以经典辩例征服世界

王思鲁
  主讲人:王思鲁,中山大学法学硕士,广东环球经纬律师事务所合伙人、金牙大状律师网(www.jylawyer.com)首席律师  

  主持人:陈孟军,中山大学法学硕士,广东环球经纬律师事务所合伙人、资深律师 

  主持人:对于王律师,我相信大家已经很熟悉了,因此,我也就不再介绍。现在,让我们以热烈的掌声欢迎王律师为我们作精彩的演讲! 

  

正文
 

  今天这个讲座是专门针对想从事律师行业的人以及正在从事律师行业的人。今天这个讲座有三个特点:第一,我今天所讲的都是真话;第二,今天我所讲的内容都是书本上难以找到的;第三,今天我所讲的对于正在或准备从事律师行业的人而言,肯定是有帮助的。 

  今天的主题是如何拓展案源。主要内容有两部分。第一部分将讲述我们国家律师拓展案源的途径,即如何“八仙过海,各显神通”;第二部分将讲述如何通过正常途径有效拓展案源,即拓展案源的康庄正道。今天我所讲的内容均会围绕这两方面展开。 

  一、中国律师拓展案源手段全景扫描 

  我们先了解一下律师拓展案源的各种合法手段、非法手段。 

  (一)亲朋戚友 

  拓展案源的第一种方法是通过亲朋戚友为你介绍案件,这是拓展案源一种相当传统的手段。无论是对于刚出道的律师,还是已经打开局面的律师而言,这都是一种比较常见的方法。 

  通过这种方法拓展案源并不是我们国家特有的,任何国家都有这种情况。通过亲朋戚友介绍案源,这是一种相当正常的手段。因为,你与亲朋戚友这些为你介绍案源的人,你们之间的关系都是相对比较固定的,因此,当中涉及“回扣”等的情况不多。当然,也有一些律师在日常生活中,通过扩展自己的人际交往,形成新的关系,继而与这些新结识的“朋友”私底下达成协议——若能够帮忙介绍一些案件,那么律师可能给他们一定的好处。 

  在我们的经验中,通过亲朋戚友介绍过来的案件,存在这么一种情况: 

  有律师曾经这么说过:“律师千万不要与当事人成为朋友;而当事人则必须千方百计地与律师成为朋友。”为什么呢?因为,一旦律师与当事人成为朋友之后,碍于情面,不好对其收费或按正常标准收费。也就是说,在这种情况下,你在回报方面可能会“大打折扣”,而在付出方面则需“义无反顾”。 

  因此,在通过亲朋戚友介绍过来的案件当中,应当注意这么一个问题:即要与当事人保持一定的距离。对此,有很多律师在外面应酬时,十分慎言。我个人认为,这种方法未尝不可。为什么呢?因为一旦有过多的言语交流,很容易产生心理上的共鸣,继而成为朋友。 

  从我自身的经验看来,一般情况下,亲朋戚友介绍过来的案件是不好收费或按正常标准收费的,除非你能够给介绍人“回扣”;而如果在收费以后,无法实现介绍人的“目的”,那么有可能从今以后再也不是朋友、亲戚了。其实,现实中,律师给介绍人“回扣”这种现象相当普遍,尤其存在于刚才所说的“通过新建立的关系来拓展案源”的这种情况中。 

  对于刚刚毕业的大学生或者年轻的律师助理而言,应该有这么一个计划,即一个星期要认识多少人,通过怎样途径认识。拓展关系往往要么是在“同乡”这个圈子,要么是在“同学”这个圈子。如果你曾经在某个单位工作过,那么利用你之前工作期间的同事来拓展关系,也不失为一种好方法。总而言之,一般情况下,都是通过上面所讲的三种途径将人际关系辐射开来。 

  拓展人际关系,认识多一点人,争取给对方留下好印象。在一些管理培训课上,经常都会讲到这么一点:如果你想成为千万富翁,那么,你应该与千万富翁进行交往。话虽如此,但是,说到容易做到难,为什么呢?一个普通人能与千万富翁进行交往,那是一种“越级”的举动,而正常情况下,只能“跨半级”。若你不是千万富翁或与这个级别接近的人,你也很难跟千万富翁交往。 

  那么,在这种情况下,应该怎么办呢?正如我刚才所说,你可以“跨半级”,按部就班,一步一步往前迈进,如果你仅仅是跟在各方面与自身水平相差不大的人交往,那么,你往后的发展会遇到不小的阻力。这个问题我想还是回归到当时读研究生时的感受,给大家“现身说法”吧。 

  我是88年本科毕业的,95年读研究生。当时,我在社会上的一些朋友跟我讲,你现在的同学对于你而言没有任何的帮助,因为,他们跟你一样是刚毕业的,而他们取得一定成就至少需要5年的时间。如果你等5年之后才让他们帮助你,这是不切实际的。我的这位朋友所讲的这段话很有道理,而我也是自己这么一路走过来的。我可以这么说,我的发展与我研究生阶段的同学一点关系也没有。 

  因此,想办法跟一些年长的、有一定成就的人交往,尽量争取给他们一个好的印象。在往后的发展过程中,由他们为你充当“参谋”,那么,在案源方面,你就会有一定的保障。 

  (二)通过“靠山吃山,靠水吃水”的各类人等介绍 

  通过“靠山吃山,靠水吃水”的各类人等介绍案源是依靠非法手段招揽案源,但是,这种情况在现实中具有一定的普遍性。以这种方式招揽案源,主要是通过政法委、公安局、检察院、法院,包括司法局、信访办、法制办等部门中与司法相关的人员介绍,当中往往涉及“黑幕交易”。 

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  【摘要】在我国社会主义市场经济持续快速发展的新阶段,各类经济主体的数量激增,越来越多的农民到城市就业,与用人单位建立起劳动关系。由于一些企业或个体工商户用工不规范、安全意识缺乏、劳动保障不到位,劳动者容易发生工伤事件,在争取工伤保险待遇过程中面临着程序繁琐、时间冗长、难以举证的维权困境。对此,本文从当前工伤认定、工伤保险待遇赔偿等相关程序入手,从行政机关及法院的职能、当事人举证责任等方面进行梳理分析,并以是否办理工伤保险为“分水岭”,从司法实践层面重构完善工伤认定及工伤保险待遇赔偿相关程序,以期及时有效保障工伤劳动者的合法权益。

  【关键词】工伤认定;工伤保险待遇;赔偿程序;梳理与重构 

  一、工伤认定及保险赔偿现状

  劳动者受伤后,获得工伤保险待遇或相应赔偿,需要经历劳动关系确认、工伤认定、伤残等级鉴定、主张工伤保险待遇等多个环节。通过分析基层人民法院受理相关行政、民事纠纷案件,总结出行政、司法实践领域主要呈现以下特点和现状:

  (一)获得工伤保险待遇的前置程序多

  一是工伤认定成为享受工伤待遇的前置程序。工伤认定程序是指社会保险行政部门根据劳动者及其直系亲属或用工单位的申请,依据工伤保险法律法规,确认劳动者在生产劳动过程中因执行职务而受到的意外伤害、所患职业病是否属于工伤的法定审查程序。工伤认定是享受工伤待遇的前置程序,是提起工伤待遇劳动争议仲裁或者行政诉讼的先决条件。如果不能被认定为工伤,则工伤职工的工伤待遇就无法得到解决。甚至有些纠纷中用人单位怠于申请工伤认定,工伤职工也未在一年内提出工伤认定,致使因不能工伤认定,从而追索工伤待遇赔偿无果,这显然对工伤职工极不公平。二是确认劳动关系成为部分工伤认定的前置程序。用人单位如果为劳动者参加了工伤保险,工伤事故发生后,劳动者受伤后,劳动者和用人单位可以申请工伤设定,社会保险行政部门确认为工伤后,由工伤保险基金支付。但在实际中,用人单位多数都没有为劳动者参加了工伤保险。如果用人单位不认可存在劳动关系,则需要劳动者申请劳动争议仲裁,先行确认劳动关系,这使得劳动者获得工伤待遇的程序更趋繁琐。

  (二)获得工伤保险待遇时限较长

  为获得工伤待遇程序多、程序复杂,致使耗时较长,劳动者最终拿到人民法院确定赔偿数额的生效判决可能是两三年之后。我们按照最长的时限来计算各种程序所要耗费的时间。[1]第一步是进行确认劳动关系的仲裁,经过“一仲二审”程序,大概需要接近一年的时间。第二步工伤认定程序,经过“一认一复二审”的程序[2],需要9个月左右的时间。第三步申请工伤保险待遇,经过“一仲二审”,又需要11个月左右的时间。不计算收集证据、伤残等级鉴定等时间,也至少需要近三年的时间。[3]现实生活中,许多工伤职工在等待的过程中发生生活困难、丧失就医时机等情况,用人单位也常以耗时长作为减少工伤待遇赔偿的砝码,迫使劳动者接受不公正的调解。

  (三)相关争议多涉及未参加工伤保险职工

  近年来,进入到法院的工伤行政确认案件逐年增多,以重庆市江津区人民法院受理案件情况看,2009年为8件,2010年为17件,2011年为27件。而这些工伤行政确认案件中,全部为未参加工伤保险的劳动者与用人单位之间发生争议而产生。在2009年至2011年受理的66件确认劳动关系案件中,100%涉及未参加工伤保险的职工。追索工伤待遇的劳动争议案件,2009年为21件,2010年为45件,2011年为41件,共计106件,其中只有98件为未参保职工,参保职工与用人单位之间的工伤待遇纠纷主要争议的是用人单位缴费基数较低,要求用人单位补足。由此可以看出,工伤认定行政争议以及工伤待遇赔偿仲裁案件多涉及未参加工伤保险职工,参保职工与用人单位之间关于工伤认定与工伤待遇标准争议较少。

  (四)案件主要争议内容与受伤本身无关

  从人民法院受理的关于工伤认定行政案件以及工伤保险待遇劳动争议案件分析,劳动者受伤的事实一般有在场职工的证实、安全生产管理部门的调查或医院诊断病历等予以佐证,当事人之间一般不存在争议或用人单位难以反驳。而劳动者和用人单位发生分歧的往往是劳动关系是否成立,以及涉及工伤保险待遇的工资标准。特别是劳动关系是否成立这一认定,是决定成立工伤的关键前提。在社会生产中,如果劳动者和用人单位之间没有签订书面劳动合同,许多时候受伤职工只上班几天,劳动合同履行的时间短,劳动合同关系的特征不明显,用人单位一般会辩解成立劳务合同(雇佣)关系、承揽合同关系、代理合同关系等其他民事法律关系,而不是劳动合同关系。在这样的工伤认定案件中,认定工伤的难点往往不在于认定受伤是否是在工作岗位因工作受伤,而是确认是否存在劳动关系,在确认劳动关系的前提下,认定工伤自然就迎刃而解了。

  二、现行工伤认定及赔偿程序的主要原因

  从上述对现有工伤认定及工伤保险待遇赔偿相关纠纷的分析可以看出,解决纠纷的程序过于复杂而缺乏效率,行政机关与法院之间的职责交叉而不明晰,处理纠纷的程序性强而针对性不强。

  (一)行政、司法机关的职责不明晰

  行政机关的主要职能是行使国家各项行政事务,进行组织、管理、监督和指挥,行政行为具有强制性、效率性的特点。人民法院作为审判机关,诉讼程序是公民解决民事纠纷、保障自身权益的最终途径,具有公正性、权威性的特点。从行政机关的职能看,行政机关一般只能对民事纠纷进行调解,而不具备对民事纠纷作出具体裁决的职责和能力。[4]而人民法院正恰恰相反,主要解决的是当事人之间的争议,对不存在争议的事情不属其职责范围。在劳动争议的工伤认定中,没有参加工伤保险的职工就工伤认定以及工伤待遇赔偿发生争议,现在由行政机关进行工伤认定,势必是在裁决民事争议。对于工伤认定中是否存在劳动关系的问题的时候,行政机关要确认该问题,既不是它的职权范围,也不具备相应的认定事实、适用劳动法律并进行裁决的能力。而且在行政机关作出认定后,不是工伤事故当事人的行政机关还会成为行政诉讼的当事人,这与行政机关的职能相去甚远。就像劳动者不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决起诉至人民法院,劳动争议仲裁委员会不应是案件当事人一样。又如果用人单位和未参加工伤保险的工伤职工对工伤事实无争议,只对工资标准等工伤待遇赔偿的金额有异议,现在也必须经过工伤认定的程序,实质是行政行为对民事主体处分民事权利的一种不当干预。因此,行政机关应回归其本质,不应对民事纠纷作出带有裁决性质的行政行为。

  (二)当事人地位不明晰

  现有制度将工伤认定定性为行政确认行为,因而属于具体行政行为,降低了用人单位承担的举证责任,也降低了其违法的成本。《工伤保险条例》第19条规定:职工或者其直系亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。在工伤认定中实行的是举证责任倒置[5],用人单位要承担大部分的举证责任,但当到了工伤认定行政诉讼程序中,社会保险行政部门对此要为达不到行政诉讼的证明标准而可能会承担举证不能的后果,行政部门将会因举证不能而败诉。这也就会转移了用人单位的举证责任,使得本应独立于纠纷之外的工伤认定机构被牵扯到诉讼中来,增加了整个社会的公共成本。劳动者与用人单位产生纠纷本是相对应的双方,结果成了行政机关与用人单位、劳动者之间的对立。行政机关举证主要是为了证明行政行为合法性,而不会对劳动者与用人单位的工伤认定事实积极举证。由于利益与责任不匹配,这也使得争议双方的劳动者和用人单位在举证责任方面不积极,导致许多工伤纠纷的事实认定难度加大。

  (三)工伤认定结果运用目的不明晰

  参加工伤保险与未参加工伤保险职工的工伤认定的结果不一样,参加工伤保险职工的工伤认定结果是能否到工伤保险机构领取工伤保险待遇的基础,而未参加工伤保险职工的工伤认定结果是向用人单位要求工伤待遇赔偿的基础。因此,在面对工伤认定结果运用目的不同的情况下,其认定机构、认定举证责任、认定程序也不应相同。参加工伤保险的认定应当突出对工伤事实的调查核实,以保证带有社会福利性质的强制性的工伤保险基金的安全;未参加工伤保险的认定则主要应当突出当事人的意思自治,强调当事人的工伤证明责任,以保障民事纠纷的中立、公正处理。

  三、重构工伤认定及保险待遇赔偿程序

  通过对现有工伤认定及保险待遇赔偿程序的分析,从司法行政机关职能、当事人争议焦点、现行法律法规框架等出发,笔者建议区分职工是否参加工伤保险在操作层面上完善程序。具体为:一是针对职工已参保的程序。保持现在的工伤认定、行政诉讼等程序不变,由社会保险行政部门通过行使工伤审查义务,确保工伤保险基金的安全以及劳动者待遇的及时发放。二是针对职工未参保的程序。取消行政机关工伤认定的必经前置程序,工伤职工可就工伤待遇赔偿争议直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,由仲裁机构或人民法院在工伤待遇赔偿案件中对是否存在劳动关系、是否为工伤、工伤待遇赔偿数额等问题一并处理。通过这样的程序完善,具有以下几个方面的优势和效果。

  (一)不突破现有法律法规框架,有利于程序的尽快有效实施。现有的《工伤保险条例》里面规定的工伤认定、工伤保险待遇领取都是针对的参加工伤保险的职工。该条例第六十二条第二款规定:“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。从这条看出,用人单位未为职工办理工伤保险,它向工伤职工支付的并非工伤保险待遇,而是可以理解为按照工伤保险待遇标准支付的未参加工伤保险而给工伤职工造成的损失。作为一种劳动合同履行中,用人单位不履行法定义务,给职工造成的经济损失,没有规定必须经过工伤认定的前置程序。因此,没有参加工伤保险的职工要求用人单位赔偿工伤待遇损失不经过工伤认定的程序而直接申请仲裁,不存在法律上的障碍,可以在不修改当前法律法规的前提下顺利尽快实施。

  (二)有利于行政机关提高行政效率,减少不必要的行政诉讼。一方面,参加工伤保险的职工发生工伤,因为工伤待遇由工伤保险机构支出,劳动者与用人单位一般无争议,由行政机关进行及时审查认定工伤,有利于体现行政的高效性,使工伤职工快速领取工伤保险待遇。另一方面,未参加工伤保险的职工发生工伤,社会保险行政部门的认定易引起用人单位或劳动者的不满,行政机关需要将大量精力用于行政诉讼的应诉上,而这些行政诉讼本是解决劳动者和用人单位的工伤纠纷,其案件结果与行政机关没有任何利益关系,也与社会保险基金无关。社会保险行政部门不进行未参保职工的工伤认定,也就有更多的精力放在已参保的职工身上,有利于提高办事效率,也避免了频频的行政诉讼,减少了整个社会的公共成本,提高行政效率。

  (三)有利于降低劳动者维权成本,保障未参加工伤保险职工及时获得赔偿。未参加工伤保险职工可以直接要求用人单位赔偿工伤待遇,可以将原来的近三年的维权时间缩短为一年以内,降低时间和经济上的成本,避免“迟到的正义”给当事人带来伤害。同时,工伤职工能在维权的道路上由被动变为主动,在申请工伤待遇赔偿的同时就可以申请财产保全,避免工伤认定等前置程序中用人单位转移资产,使工伤待遇赔偿不能得到实现。同时,较少的程序和较短的时间,可以促使用人单位积极应诉而不是消极回避,用人单位不能再以“时间长”为由向工伤职工提出不合理的赔偿条件。

对外经济贸易部关于印发《关于钨砂及钨制品出口的管理办法》的通知

对外贸易经济合作部


对外经济贸易部关于印发《关于钨砂及钨制品出口的管理办法》的通知

1990年6月21日,对外经贸部

各省、自治区、直辖市及计划单列市经贸厅(委)、外贸局,中国五金矿产进出口总公司,中国有色金属进出口总公司,中国冶金进出口总公司,中国化工进出口总公司:
我国是钨砂出口大国,在国际钨市场上具有举足轻重的地位。近几年,由于我国钨砂及其制品出口量过大,导致世界钨市场价格持续下跌,这不仅招致世界其它钨生产国的指责,也使我国蒙受了经济损失。
为解决上述问题,进一步加强对钨砂及钨制品的出口管理,特制定《关于钨砂及钨制品出口的管理办法》,现印发你们,请遵照执行。

附件:关于钨砂及钨制品出口的管理办法
一、钨砂及仲钨酸铵是一类出口商品,由中国有色金属、五金矿产进出口总公司统一经营、统一管理、统一核算,其他各类外贸公司(包括上述两公司系统的分公司)一律不得经营。
钨铁、钨制品(其中包括钨酸、三氧化钨(含兰钨)、钨粉、碳化钨、铸造碳化钨)系二类出口商品,由中国有色金属进出口总公司及其分公司、五矿进出口总公司及各省、自治区、直辖市、计划单列市的五金矿产进出口公司经营,商会负责协调。
化工进出口总公司及各省、自治区、直辖市、计划单列市的化工进出口公司可继续经营钨酸,冶金进出口总公司及其分公司可继续经营钨铁,但必须申请加入五矿化工商会钨及钨制品分会,服从商会的协调。
二、根据国际市场需求制定年度出口计划,计划外不再审批。如有特殊需要,由计划司牵头、进出口司、贸管司、商会参加,共同研究后报部领导审批。
三、严格控制对苏联、东欧国家政府协定贸易项下的出口数量;禁止对香港出口;不准从深圳报关出口,以避免转口。
四、签订合同时要明确价格条款,三个月以内执行的合同只能做固定价。
五、本文自发文之日起生效,遗留合同由五矿化工商会钨及钨制品分会审核盖章,出完为止。
六、凡经批准经营上述产品的三资企业,只能按批准的年度出口计划出口自产产品。今后不再审批这类三资企业。
凡违反上述规定的出口单位,五矿化工商会有权取消其钨及钨制品分会会员资格,经贸部将考虑吊销其该类产品的出口经营权。