重大责任事故罪主体应修改为“生产经营单位从业人员”/杨飞

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 06:01:45   浏览:9062   来源:法律资料网
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重大责任事故罪主体应修改为“生产经营单位从业人员”

——从一起包工头失职案件说起

杨飞

张某系个体电焊包工头,2004年承包了某集体性质船舶修造厂的电焊车间,并与船厂签定了合同。合同约定:张某上缴一定数量的承包费,该修造厂的所有电焊业务全部由张某承揽,电焊业务收费由张某和修船客户双方协商决定,因电焊操作而发生事故的,由张某负责。2004年7月某日,一柴油运输船因漏水进入该修造厂修理,厂长作为安全负责人,未按规定对该船进行严格检查,并查验有关允许修理的合格证件,即把焊接船舱的业务交由张某处理。张某和运输船船主商量好工钱后,亦未检查船舱是否有剩余柴油,即命令手下的4名焊工(两名无焊工操作证)上船动火操作。由于操作不慎,导致电焊火星溅入油舱而引发舱内油蒸汽爆炸,甲板开裂,造成2名焊工当场死亡,另3人受轻伤的严重后果。
对本案中修造厂厂长构成重大责任事故罪无异议,但对张某的行为是否构成该罪有不同观点。
一观点认为,张某独立承包了修造厂电焊业务,其与修造厂签定的是加工承揽合同,而不是劳动合同,张某与修造厂双方地位平等,故张某也就不属于修造厂的“职工”,他的包工队也不是“企业、事业单位”,所以不符合重大责任事故罪的主体要件,不构成该罪。
另一观点认为,刑法134条中规定的“企业、事业单位的职工”应该做广义理解,1986年最高人民法院、最高人民检察院在《关于刑法第114条规定的犯罪主体的适用范围的联合通知》(下称《联合通知》)中指出,重大责任事故罪主体包括国营、集体的工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业事业单位的职工;也包括群众合作经营组织或者个体经营户的从业人员;最高人民检察院在1988年《关于无照施工经营者能否构成重大责任事故罪主体的批复》和1989年《关于在押犯能否构成重大责任事故罪主体的批复》(下称“两个《批复》”)中也有类似解释。可见,张某虽然是个体包工头,也符合重大责任事故罪的主体要件,结合其客观行为,应该认定构成重大责任事故罪。
笔者认为,张某的行为构成重大责任事故罪。
其一、不能用劳动关系来解释刑法中规定的“企业、事业职工”。“职工”不专指与单位有劳动关系、享受各种劳保待遇的人,更不能以有无劳动合同来衡量是否有职工身份,从劳动法角度认识“职工”,将会使许多不规范用工单位的从业人员逃脱刑法制裁。在企业、事业单位从事生产劳动的人,包括受委托、临时聘用人员,均应视为“职工”。本案中张某个人组织的电焊包工队,虽然从修造厂承包了电焊车间,在用人权等方面有一定自主性,但其所带领的电焊车间对外只能以修造厂的名义开展业务,“承包”只是企业内部采取的一种经营方式而已,并不改变张某属于该修造厂职工的性质。
其二、即使张某不是修造厂的职工,其个体包工头的身份仍可构成重大责任事故罪。个体经营户从业人员、个体包工头能否成为重大责任事故罪的主体在现行法律依据上存在一定冲突,这是本案中暴露出另一个疑难问题。上述《联合通知》是针对1979年刑法114条(该条规定了重大责任事故罪)所做的解释,但现在已经被废止,而上述最高检的“两个《批复》”中均是在直接引用《联合通知》的前提下做的解释。按常理,既然引用对象已经不存在,“两个《批复》”也应该视为废止,不再适用,但是《联合通知》虽然已经明令废止,而高检对“两个《批复》”却仍予以保留,而且早在1987年,最高检颁布了《关于无证开采的小煤矿矿主是否构成重大责任事故犯罪主体的请示》的复函(亦未废止),对此也与“两个《批复》”持相同观点,认为重大责任事故罪主体包括个体经营户等从业人员。从形式上看几个司法解释确实有冲突。但是,比较1997年刑法134条与1979年刑法114条对重大责任事故罪的规定,其实质内容并无变化,根据《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》精神,可以继续参照适用该《联合通知》。综上,个体包工头做为重大责任事故罪的主体在法律依据上应无障碍。
本案再次暴露出一个问题:现行刑法134条中对重大责任事故罪主体的规定——“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工”,确实存在范围过窄的问题,明显不适应目前经济主体多元化的现实,对大量存在的个体经营户、包工头违反规定,造成重大事故的行为未明确纳入刑法调整范围。这个问题早在1979年刑法适用期间就出现,为指导司法实践,“两高”以司法解释的形式做了进一步明确,将个体经营户从业人员等纳入刑法规范,适应了实际需要,而刑法修订时却并没有采纳司法解释的合理成分,基本照搬了原法条。但在后来的司法解释清理中“两高”又尺度不同,存、废动作不一,解释的意图仍显得不够明朗。目前,既有依据认为原解释的内容仍可以参照适用,从严格罪刑法定原则出发,原解释又有越权解释之嫌,这必然引起司法人员认识上的混乱。
笔者认为,刑法规定重大责任事故罪目的就是为制裁安全生产领域的重大违法行为,那么内容就应当与安全生产方面的行政法规范相衔接,现行《安全生产法》第2条规定:国内“从事生产经营活动的单位”均适用该法,并把“职工”改称“从业人员”,这些规定涵盖面更广,提法更科学,完全可以满足目前的司法实践的需要,刑法应该吸收采纳。

杨飞 浙江-岱山-检察院
seek234@163.com


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中国人民建设银行关于进一步加强固定资产贷款项目自筹资金评审与管理工作的通知

中国人民建设银行


中国人民建设银行关于进一步加强固定资产贷款项目自筹资金评审与管理工作的通知
中国人民建设银行



建设银行各省、自治区、直辖市分行,计划单列市分行:
近年来,固定资产贷款项目中自筹资金不落实、不到位的问题十分严重,不仅影响了贷款项目的建设实施进度,延长了建设工期,干扰了投资和金融工作的正常运转,而且给建设银行贷款管理工作带来了许多消极影响,加大了贷款风险。为了适应建设银行向国有商业银行转轨以后面临
的新形势,加强资产负债比例管理,防范贷款风险,提高贷款资产质量,特对固定资产贷款项目自筹资金评审与管理工作做出如下规定:
一、各行必须高度重视自筹资金的落实问题,强化贷款项目自筹资金的评估审查工作,严格执行建总发字〔1994〕第54号文中有关条款的规定,完善贷款项目自筹资金的落实内容,对自筹资金的筹集方式、数额、来源、分年度安排情况及其可靠性等进行调查分析,并应附具有法
律效力的有关文件资料和出资证明。
(一)对于使用企业自有资金的建设项目,要加强对企业资信状况的调查分析,论证企业近三年来的生产经营和资产负债情况,了解产品的市场竞争能力和发展前景,掌握企业的负债情况和偿债能力;根据企业的财务经营状况和基本建设与技术改造投资计划安排,分析企业的资金平衡
情况,对企业自有资金的筹集能力作出较为准确的测算。项目评估报告中要附有近三年的企业资产负债表,以及项目建设期内各年的自筹资金来源测算表。
(二)对于拟采用企业债券作为自筹资金的固定资产贷款项目,建设银行在评估审查工作中要认真审核其手续是否齐备完整,是否经过中央或省级有关部门的批准,并对其发行条件、发行方式、发行能力及发行数额等进行分析测算。项目评估报告中要附有中央有关部门和省级人民银行
对企业发行债券的正式批复文件。
(三)对于拟发行股票作为企业自筹资金的固定资产贷款项目,项目评估报告中应附有国家有权机关和有关主管部门对企业发行股票的正式批复文件。
(四)对于使用地方自筹资金的固定资产贷款项目,包括使用地方预算内机动财力和预算外资金、地方政府各有关厅局办或公司筹集的资金、发行债券等安排的固定资产贷款项目,建设银行要调查了解地方政府各出资方近三年来各年的资金筹集能力和安排使用情况,并对项目建设期内
本地区在建工程和拟建项目的地方自筹资金计划安排及到位情况进行分析,研究地方自筹资金的总来源与总安排的平衡问题,切实做到量力而行,防止出现资金缺口。项目评估报告中应附有详细的调查分析数据表,以及出资方正式的出资承诺文件。
(五)对于使用部门自筹资金安排的固定资产贷款项目,包括部门集中所属企业的有关资金以及归部门管理的专项资金安排的固定资产贷款项目,建设银行要对主管部门五年规划中各项专用基金的来源和总体安排、年度计划中的具体来源和安排数额等进行调查分析,着重分析预测其资
金筹集能力和数额,并附有详细的调查分析数据表格和出资方正式的出资承诺文件。
二、对于经评估审查确认产品市场竞争能力强、发展前景乐观、财务效益良好、项目建设期限短、有还款能力的项目,出现有部分自筹资金不足的情况时,各行应如实向总行报告,在执行国家产业政策和金融政策的前提下,由总行与国家综合计划部门协商处理方式。
三、对于目前在建的固定资产贷款项目中地方、部门自筹资金没有按原计划、原比例及时到位的,如仍拟使用地方、部门自筹资金安排新建项目,建设银行原则上视为地方、部门自筹资金不落实。
四、经过评估审查,凡是自筹资金不落实的贷款项目,建设银行原则上不予承诺贷款。
五、对于经审批决策承诺贷款的项目,建设银行与项目法人签订借款合同时,大中型基本建设项目和限额以上技术改造项目应有20%的自筹资金存入建设银行,小型基本建设项目和限额以下技术改造项目应有30%的自筹资金存入建设银行。
六、在建项目发生超概算问题,原则上不能增加建设银行贷款。对于有市场、有效益的在建项目,发生超概算需要增加建设银行贷款时,必须在国家有权部门批准超概算方案并与贷款银行落实增加贷款额后,才能在批准的贷款规模和投资计划内发放贷款。凡新增建设银行贷款超过建设
银行原承诺贷款额50%(含50%)的项目,建设银行需进行补充评估,并根据评估结论确定是否承诺新增贷款。
七、各级建设银行在项目建设实施过程中要严格监督各项自筹资金按计划按比例同步到位,按项目总投资资金来源构成配置比例合理供应贷款资金。



1994年8月18日

工业和信息化部、国家税务总局关于中小企业信用担保机构免征营业税有关问题的通知

工业和信息化部 国家税务总局


工业和信息化部、国家税务总局关于中小企业信用担保机构免征营业税有关问题的通知


各省、自治区、直辖市及计划单列市、新疆生产建设兵团经贸委(经委)、中小企业管理部门(厅、局、办)、地方税务局:

  按照《国务院办公厅关于加强中小企业信用担保体系建设意见的通知》(国办发〔2006〕90号)和《国务院办公厅关于当前金融促进经济发展的若干意见》(国办发〔2008〕126号)有关精神,为了更好应对国际金融危机,支持和引导中小企业信用担保机构为中小企业特别是小企业提供贷款担保和融资服务,努力缓解中小企业贷款难融资难问题,帮助中小企业摆脱困境。现就继续做好中小企业信用担保机构免征营业税工作有关问题通知如下:

  一、信用担保机构免税条件

  (一)经政府授权部门(中小企业管理部门)同意,依法登记注册为企(事)业法人,且主要从事为中小企业提供担保服务的机构。实收资本超过2000万元。

  (二)不以营利为主要目的,担保业务收费不高于同期贷款利率的50%。

  (三)有两年以上的可持续发展经历,资金主要用于担保业务,具备健全的内部管理制度和为中小企业提供担保的能力,经营业绩突出,对受保项目具有完善的事前评估、事中监控、事后追偿与处置机制。

  (四)为工业、农业、商贸中小企业提供的累计担保贷款额占其两年累计担保业务总额的80%以上,单笔800万元以下的累计担保贷款额占其累计担保业务总额的50%以上。

  (五)对单个受保企业提供的担保余额不超过担保机构实收资本总额的10%,且平均单笔担保责任金额最多不超过3000万元人民币。

  (六)担保资金与担保贷款放大比例不低于3倍,且代偿额占担保资金比例不超过2%。

  (七)接受所在地政府中小企业管理部门的监管,按要求向中小企业管理部门报送担保业务情况和财务会计报表。

  享受三年营业税减免政策期限已满的担保机构,仍符合上述条件的,可继续申请。

  二、免税程序

  符合条件的中小企业信用担保机构可自愿申请,经省级中小企业管理部门和省级地方税务部门审核推荐后,由工业和信息化部和国家税务总局审核批准并下发免税名单,名单内的担保机构持有关文件到主管税务机关申请办理免税手续,各地税务机关按照工业和信息化部和国家税务总局下发的名单审核批准并办理免税手续后,担保机构可享受营业税免税政策。

  三、免税政策期限

  担保机构从事中小企业信用担保或再担保业务取得的收入(不含信用评级、咨询、培训等收入)三年内免征营业税,免税时间自担保机构向主管税务机关办理免税手续之日起计算。

  四、各省、自治区、直辖市及计划单列市中小企业管理部门和地方税务局根据本通知要求,自本通知下达之日起,按照公开公正和“成熟一批,上报一批”的原则,认真做好本地区中小企业信用担保机构受理、审核和推荐工作,工业和信息化部和国家税务总局将根据工作安排,下达符合条件的担保机构免税名单。

  五、各省、自治区、直辖市和计划单列市中小企业管理部门、地方税务局要根据实际情况,对前期信用担保机构营业税减免工作落实情况及实施效果开展监督检查,对享受营业税减免政策的中小企业信用担保机构实行动态监管。对违反规定,不符合减免条件的担保机构,一经发现要如实上报工业和信息化部和国家税务总局,取消其继续享受免税的资格。

  六、请各省、自治区、直辖市和计划单列市中小企业管理部门会同地方税务局要严格按规定认真做好审核推荐有关工作,将下列材料以书面形式一式二份(包括电子版)报工业和信息化部中小企业司和国家税务总局货物和劳务税司。

  (一)按年度提供前期中小企业信用担保机构营业税减免工作的成效、存在问题及建议。

  (二)经专家审核,并经公示的符合免税条件的中小企业信用担保机构名单。

  (三)符合免税条件的《中小企业信用担保机构登记表》(见附表),经审计的最近1年完整财务年度的财务报告(包括资产负债表,利润表,现金流量表,担保余额变动表,以及报表中相关数据的附注和说明),营业执照和公司章程复印件,最近1年完整年度经协作银行加盖公章确认的担保业务明细表(提交的明细表指标中应含有:协作银行名称、担保企业名称、担保金额、担保费收入、担保机构与受保企业合同号、贷款银行与受保企业贷款合同号、担保责任发生日期、担保责任解除日期)。

  (四)已取得免税资格,但经审查不符合免税条件的中小企业信用担保机构取消名单及理由。

  附件:2009年全国中小企业信用担保机构免税填报表.doc  http://www.gov.cn/zwgk/tplimages/http://www.miit.gov.cn/n11293472/n11293832/n11293907/n11368223/n12217990.files/n12216841.doc